非損害賠償侵權責任方式的法理與實踐 - 楊彪

非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践

杨 彪*

 

摘要：中国民法采取物权请求权与侵权请求权竞合的模式，侵权责任法亦承载预防损害的功能。依功能定位的不同，八种侵权责任方式可划分为损害预防与损害赔偿两大类，停止侵害、排除妨碍、消除危险同属非损害赔偿责任方式。在现代社会中，妨害与损害概念的趋同性造成了许多学术误解，但区分二者仍有必要，非损害赔偿责任方式针对妨害源而非损害结果应成为理论共识。非损害赔偿责任方式虽不适用侵权归责原则，但亦非绝对无条件，而应遵循以违法性为责任成立要件、适度性为责任范围要件的规则，同时予以适当限缩，以体现利益衡量的法学思想。

关键词：非损害赔偿责任方式；妨害源；违法性；适度性；利益衡量

 

 

引言

损害预防与损害赔偿是现代侵权法的两个基本的命题。法律一方面认为对损害的事后填补特别是金钱赔偿是帮助受害人获得有效救济的主要方式，另一方面则强调损害的事先预防总是优于事后的赔偿，“更正和金钱都不足以补偿受害人所遭受的损害：总‘有些东西’无法消除”，因此，为捍卫一切侵权法所保护的权利和利益，欧陆民法典与英美判例法无不专门设立了预防性法律保护措施，主要用于保护不动产、商业利益及非物质性人格权。[1](P161-162)一直以来，受注重形式理性的德国民法的影响，物权与债权二元结构在我国民法体系中根深蒂固，学界对损害预防究竟采用物权请求权还是侵权请求权素有争议。[①]我国现行法采取了允许竞合的模式：《物权法》第34条和第35条规定了返还原物、排除妨碍、消除危险这三种物权请求权；《侵权责任法》第15条则规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等多种侵权责任承担方式，第21条还特别规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种侵权防御请求权。多元化的侵权责任方式基本采纳了民法通则的立法模式，是对我国二十多年的民事立法与司法实践的总结和继承，被学者誉为侵权责任法的中国特色。[2](P85-94)由于国家立法已成既定事实，暂时搁置物权请求权抑或侵权请求权的争议，将眼光集中到侵权防御请求权的运行规律与具体规则上，对非损害赔偿责任方式进行解释学的探讨，有着积极的理论与现实意义。“排除侵害直接打击侵害，手段上比较激烈；损害赔偿则借助回复原状或金钱赔偿之方法，手段上比较温和。”[3](P234)损害赔偿责任方式与非损害赔偿责任方式的适用，法律效果差距甚大，值得细细品味。在过去，我国民法学界对非损害赔偿责任方式的理解，多限于不以行为人有过错为前提这一点，至于责任的成立要件、行使限度以及与损害赔偿责任方式的协调等问题，并没有系统阐述。《侵权责任法》对此也语焉不详，给司法实践造成许多不便。本文将澄清非损害赔偿责任方式的本质与法理，力求充分展现其理论张力与广度，以解释论为视角总结和提炼出非损害赔偿责任方式的适用规范，以期对我国侵权法理论与实践有所裨益。

一、功能诠释：多元侵权责任方式的类型区分

（一）侵权责任方式的类型确认

《侵权责任法》第15条列举了八种侵权责任方式，并规定可以单独或合并适用，但立法者对其逻辑关系与功能定位未加阐明，仅停留在简单列举层面，影响其被理解度与接受度。有学者将八种责任方式概括为财产型责任方式、精神型责任方式和综合型责任方式三大类。[4](P119)这种划分无疑是正确的，但以损害类型为导向的分类法实在太模糊了。实际上，这种分类无助于解决形式迥异的责任方式的适用要件及其适用程度问题。为此，探讨以适用规则为导向的分类法显得尤为重要。

首先，关于返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的定位。在德国法系，侵权法是损害赔偿法的下位概念，损害赔偿是承担侵权责任的唯一形式。不过，损害赔偿本身的内涵十分丰富，包括金钱赔偿和回复原状两种类型。回复原状作为德国法上所有非金钱损害赔偿责任方式的代称，维护的首先是一种“保持或整体利益（Erhaltungs-oder Integritätsinteresse）”，然后才是所谓的“价值或金额利益（Wert-oder Summeninteresse）”，[5](P432-433)其在通常情况下是指“尽量使受害人恢复到与未受到损害前相同的状态”这一损害赔偿法所意欲达到的目的或者说是制度机能，而非指某项具体手段。由于我国现行法实行的物权请求权和侵权请求权分离模式本身就是对德国民法的一种背离，此时仍按照传统观念去诠释每种责任方式的具体内涵，就显得很不合时宜。以损害是否已经发生为标准，笔者认为旨在事后填补的回复原状应包括以下几种形态：

其一，返还财产。返还财产（返还原物）在传统物权法上被视为典型的物权请求权（《物权法》第34条），是实现“物权支配圆满性恢复”的重要保障，属于物权的范畴，与隶属于债法范畴的回复原状没有任何关联。[②]有学者指出，在物权请求权与侵权请求权相互分离的情况下，返还财产不妨被认作回复原状的具体形态。返还财产习惯上是指转移物上之占有，但也可指转移物之所有权，比如在不当得利、合同解除或者无因管理的情况下。而且，返还也未必限于有体物或者其上之所有权，给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思表示实现，也可以通过金钱支付方式实现。如果将返还财产规定纳入侵权法，将来在法律适用中，应当加以限缩解释，将其严格限定在恢复原状（回复原状）的范畴之内。[6](P48)《侵权责任法》第21条仅仅规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任形式，却将返还财产（返还原物）摒除在外，其立法用意十分明显，即第21条是对物权请求权中承担预防功能部分的提取，而剩下的填补功能部分则留给了损害赔偿。[③]

其二，恢复原状。我国立法将恢复原状作为一种独立的侵权责任形式，与其他责任形式并列看待。有学者对此提出质疑，认为恢复原状不具有独立的调整范围，其各项具体功能在民法中可由绝对权请求权和损害赔偿请求权共同承载，主张取缔这种责任形式。[7](P113-118)不过，《侵权责任法》第15条沿袭了《民法通则》第134条的做法，肯定了恢复原状的独立地位。以解释论观之，《侵权责任法》第15条的恢复原状应不同于《民法通则》第134条中的恢复原状。在前者，恢复原状为狭义上的概念，特指法院判令行为人通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前状况的一种责任方式；[8](P80)在后者，由于“修理、重作、更换”也是一种独立的责任形式，恢复原状在民事责任体系中的地位就十分模糊，缺少正当性基础。可见，《侵权责任法》中的恢复原状仅指“修理、重作、更换”等手段，如偿还与被毁损书籍同种之书籍、重新配上破碎门窗玻璃、重建被撞倒之墙壁等，可视为回复原状的具体形态。[9](P295)

其三，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。赔礼道歉、消除影响、恢复名誉作为回复原状在人格权领域的具体形态，在学说上基本没有争议。在欧洲法中，回复原状在人格权保护领域的可能形式包括了销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等；[1](P165)在日本法中，对他人名誉的回复原状方法包括了道歉广告以及不要求“道歉”的取消广告、判决要旨广告、反驳权等。[10](P194-195)大致看来，欧洲和日本法中的各种回复原状方法可划分为要求侵权人道歉的“赔礼道歉”和不要求侵权人道歉的“消除影响、恢复名誉”这两大类行为强制令。

其次，关于赔偿损失的定位。金钱赔偿是传统侵权法最基本的责任方式，也是运用最为广泛的责任方式。在英美法系，损害赔偿（damages）总是被理解为“对不当行为的金钱支付”[11](P5)，除此以外没有任何特定的含义。在大陆法系特别是德国法中，金钱赔偿虽然不是损害赔偿的唯一形态，但却是最重要的表现形式，以至于不少大陆法学者错误地将金钱赔偿等同于损害赔偿。而代表两大法系侵权法的晚近立法趋势的《欧洲侵权法基本原则》则将金钱损害赔偿作为唯一的侵权救济方式。[12](P8-10)在现代侵权法中，金钱损害赔偿除了传统意义上的补偿性损害赔偿（compensatory damages）以外，还包括以不当得利为基础的返还请求损害赔偿（restitutionary damages）和惩罚性损害赔偿（exemplary damages）。[13](P7)《侵权责任法》体现了上述变化，分别在第20条和第47条规定了返还请求损害赔偿和惩罚性损害赔偿。[④]

再者，关于停止侵害、排除妨碍、消除危险的定位。排除妨碍和消除危险的制度原型是德国物权法上的妨害排除请求权和妨害防止请求权，其针对的是行为人非以占有侵夺与占有扣留方式对所有权进行侵害的情况，旨在排除已存在的妨害，并防止将来妨害之发生。妨害可因他人之行为而导致，亦可因某一状态之维持而产生。[14](P227-229)妨害（beeinträchtigung）与损害（schaden）是两个不同的概念，妨害排除与妨害防止虽在妨害是否成立上有所不同，但在损害未实际发生这一点上则是共通的。妨害排除与妨害防止在分类上均可归入损害预防措施，区别于以实际损害为前提的损害赔偿责任方式。消除危险是妨害防止的中国化术语，在内容上二者相差无几。尽管有学者批评以危险之术语代替妨害之术语，已失其制度本旨，在解释上危险之含义与妨害之含义相去甚远，[15](P35)不过术语之争并未对该项制度的适用产生实质的影响。

至于停止侵害，我国传统民法理论将其与排除妨害、消除危险并列作为物权排他效力的表现形式，[16](P430)后经学者解释将其拓展至人格权[17](P57-75)、知识产权[18](P115-117)等领域，成为独立的民事责任承担方式之一。但据学者考察，我国民法之所以规定“停止侵害”，是受到前东德民法典（ZGB）第327、328和329条中“制止现行的和未来的侵犯”的影响，区分危险和将来的危险的必然结果。德国民法典（BGB）第1004条中的不作为请求权（妨害防止请求权），以“有继续妨碍之虞”为前提条件，对第一次妨碍无法发挥作用。审判实践中，以“干犯之危险”（begehungsgefahr）取代“再犯之危险”（wiederholungsgefahr），从而准用不作为请求权，继而可以针对第一次妨碍而适用。因此，完全没有必要单独对停止侵害进行研究，可将其与妨害防止等同对待即可。[19](P20-24)在日本法中，停止侵害被用来指代排除和预防妨害，其本身并不是一种独立的责任形式，最高法院判决认为“名誉受到违反侵害者……依据作为人格权的名誉权，为了排除正受到的侵害行为或预防即将发生的侵害，理解为加害人应当可以请求停止侵害的做法是恰当的”。[10](P207)诚如冯·巴尔教授所言：“虽然存在以避免同一损害形态继续扩大和制止加害行为重复发生为目的的所谓‘第一性损害’的概念，但撇开一些国家引人误解的法律表述不谈，‘只要存在不法侵害行为的危险’当事人就可以提起停止侵害行为之诉，而不‘以侵害行为已经发生为前提’。”可见，《侵权责任法》中的停止侵害、排除妨碍、消除危险，从本质上看属于损害预防的范畴，并可最终归结为妨害排除和妨害防止两个方面。

综上，《侵权责任法》列举的八种侵权责任方式可划分为两种基本类型：一是以事前预防为目的的侵权防御请求权，也称为非损害赔偿侵权责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险三种形态；二是以事后填补为目的的损害赔偿请求权，也称为损害赔偿侵权责任方式，具体包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等五种形态。上述区分，是以制度功能为基准的，因而有别于物权请求权和损害赔偿请求权的分类法。在传统民法“物债二元”格局下，物权请求权和损害赔偿请求权的区别是法律效力层面的——物权请求权应优先于债权请求权，且不适用归责原则、诉讼时效等债法规则。问题在于，两种分类法交替使用，的确给理论辨识带来了不少困难。实际上，物权请求权和非损害赔偿请求权在外延上不尽一致：前者包括返还原物请求权和物权保全请求权，涵盖了损害填补和损害预防的双重目的；后者则是物权保全请求权在侵权法中的镜像反映，只体现了损害预防的制度初衷。

（二）财产规则和责任规则的功能差异

旨在预防损害发生的非损害赔偿责任方式，其原型可追溯至德国法。《德国民法典》第1004条规定的物权保全请求权，是为了确保物权的排他性和圆满性，体现了一种绝对的个人所有权观念。归根结底，这是由《德国民法典》古典自由主义的立法基调所决定的，恰如拉德布鲁赫所言“与其说是20世纪的序曲毋宁说是19世纪的尾声”。[20](P225)依此原理，只要某项行为或某种状态可能或已经对所有权的使用和享受产生妨害，所有权人就可通过强大的预防性措施来请求法院对行为进行矫正，对自身权利进行救济，其产生的必然结果是行为人将受到一定的限制。相比而言，在英美法中却无法看到物债二元划分下妨害与损害的两分法，对财产权的保护没有形成类似物权请求权的救济体系，只能诉诸侵权责任。不过，带着诉讼格式的历史印记，英美侵权法先后通过“返还不法扣留动产之诉”（detinue）、“返还不法取得动产之诉”（replevin）、“回复不动产之诉”（ejectment）以及“侵害禁止令”（injunction）等程式的确立，也逐渐形成了完整的财产权救济体系，在功能上基本覆盖了德国法上的物权请求权和损害赔偿请求权。在诸多救济手段中，禁令在实际效果上相当于非损害赔偿责任方式（物权保全请求权）。[⑤]而且，禁令的颁布同样受到绝对个人财产观的影响，法院曾认为禁令是保护所有人权利的必要手段。由此可见，无条件启动物权保全请求权或发布禁令以阻止对财产权的侵害，是大陆法系和英美法系的共同原则。但如果更细致观察就会发现，这种规则的描述其实相当空泛且具有误导性的。事实上，作为物权保全请求权（或禁令）基础的妨害概念的外延异常模糊，与损害常常发生混淆。而且，晚近的司法判例表明即便构成了妨害，物权保全请求权（或禁令）也不是理所当然被适用。以著名的“布默尔诉大西洋水泥厂案”[⑥]为例，法院在认定被告行为构成非法妨害的同时，却驳回了原告请求颁布禁令的诉请，而判决被告支付损害赔偿金。在该案中，绝对的个人所有权观念被无情地颠覆，代之以社会所有权的思想。这种变化，折射出20世纪以来法哲学风向的转变。然而，社会法学的缺点是缺乏精确性，其最大的作用是帮助树立非损害赔偿责任方式应当予以限制这一观念，但对于具体如何限制却着墨不多，颇为遗憾。

法经济学大师卡拉布雷西将财产权的保护方法划分为财产规则与责任规则两种基本类型，以成本效益为标准考察每种保护规则的适用范围与适用限度，给非损害赔偿责任方式的制度设计注入了少见的精确性，因而迅速成为了学术界探讨非损害赔偿责任方式的重要理论框架。[21](P1089)“责任规则允许资源从受害人向侵害人移转而不用经过受害人的同意，而财产权利以及它的赔偿履行要求经过受害人对这种转移的同意，因此任何人占有属于别人的物品的行为都是被禁止的，即使他能够证明该物对于他的价值甚至大于物品所有人。财产权接近于通过市场来引导交易，而责任规则更接近于通过法律制度来规范交易，忽略市场的作用。”[22](P35)与《侵权责任法》中八种责任方式进行简单对比，可以发现责任规则相当于损害赔偿责任方式，财产规则相当于非损害赔偿责任方式。作为一个一般性的规则，对财产权的妨害行为无须进行任何司法上的衡平即可径直适用非损害赔偿责任方式，已经是一个惯常的做法。换言之，财产规则优先于责任规则。显然，这种根植于绝对所有权观念的无条件原则与法经济学上执行与资源配置效率的目标是相冲突的，因为它拒绝对社会利益和社会成本进行衡量和比较。事实上，在何种情形下选择市场引导（适用财产规则）或法律介入（适用责任规则），正是法经济学所意欲探索的核心命题。兰德斯和波斯纳指出，当市场自主交易的成本较低时，财产制度比起责任制度更具经济性，因为市场比起法律制度来时更可靠的价值记录者。但当市场自主交易的成本较高时，财产制度就略逊一筹了，因为它有阻碍资源的最优化配置。[22](P35)引入财产规则与责任规则这对法经济学范畴的意义就在于，非损害赔偿责任方式适用的条件转化成为对“社会成本”、“社会效益”这些相对具体术语的判断。而且，成本效益分析本身的逻辑推演，就隐藏着对经济以外的其他制度因素的考量，这为侵权法吸纳各种理论面向提供了空间，减少了对经济法则的片面依赖。“法律的本质不在于空洞的原理或者抽象的价值。法律是什么、能够是什么，以及应该是什么，取决于制定、解释和实施法律的过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给和需求。”[23](P2)法律供给与需求十分复杂，除经济成本与收益外，还牵扯到社会、政治、文化等方面的成本与收益。进而言之，市场是其中重要的因素，但不是唯一的因素。这意味着法院在选择财产规则抑或责任规则时要对各种影响法律决策过程的要素进行综合评判，以确定侵权责任方式的具体适用。

二、要件疏解：妨害与损害的逻辑同构

（一）妨害与损害二分法的松动与重塑

《德国民法典》第1004条规定：“所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去侵害。有继续受侵害之虞的，所有人可以提起不作为之诉。”这一条规定了妨害排除请求权和妨害防止请求权。与建立在损害概念基础之上的侵权损害赔偿请求权不同，所有物保全请求权是以妨害概念为核心构建其理论体系，德国民法由此形成了物权请求权和债权请求权两套权利救济机制。妨害与损害两分结构的形成，反映了潘德克顿法学通过概念的体系化和规则的精致化来实现对权利全面保护的不懈努力，并集中体现了潘德克顿法学的法律思想与立法技术。随后那些继受了潘德克顿法学体系的国家和地区，也都无一例外地采纳了妨害与损害的两分法。[⑦]德国民法的通说是，妨害的成立不以过错为前提，违法性要件的满足才是请求权成立的要件。所谓违法，是指权利人不负有私法上的容忍义务和公法上的容忍义务，其强调从行为结果角度来看待妨害的非法性与严重性，与传统侵权法上的过错要件偏重于对侵害行为本身的评价有所不同。

虽说妨害与损害的两分法为实现对物权的全面性保护做出了积极的努力，但更多的时候带来的却是模棱两可的困惑。困惑之一来自于对妨害和损害精确判断上的困难。虽然在传统民法理论上妨害不同于损害，妨害是人须承担责任的持续的影响或继续产生影响的障碍原因，[24](P62)而且没有发生物理性毁坏不构成损害，只可能存在妨害问题，但事实上二者的区分却不是非黑即白而易于察觉的。例如，一安装公司在切削输水管螺纹时，在螺纹间涂抹了一种有强烈气味的密封剂，这种气味留在管道中很难被清除。输水管网投入使用后，所输送的水发出令人作呕的味道，因此，不得不使用大量化学制剂对管道进行清洗。输水管道的物理形态并没有受到损害，但侵害仍处于持续性状态，作为侵害源的密封剂也始终存在，因此构成妨害当无疑问。但德国联邦最高法院在该案中又肯定了对财产所有权的损害。[⑧]又如，被告误将黄豆与原告拟出售的小麦相混同，导致小麦因混入杂质而滞销。此时，黄豆造成的侵扰已经现实发生并持续进行，影响了原告对小麦所有权行使的圆满状态，毫无疑问可以成立妨害。同时，小麦因混入杂质而产生了市场价值的贬损，也已对所有权人造成了损害。这种事实形态上的趋同，就很有偏离以是否存在物理性毁损为标准的“妨害——损害”区分体系之嫌。

困惑之二——同时也是更为重要的——来自于妨害法对过错因素的吸纳，这使得妨害法与侵权法的界限愈发模糊。在德国民法，妨害必须是重大的，才能导致妨害排除请求权的成立。在涉及对所有权进行干涉特别是在无形物干涉的情况下，要判断什么是重大的干涉就具有浓郁的利益衡量色彩。这种利益衡量，通常采取客观的标准，以社区内一个“理性的”成员的感受为准绳，这已经十分接近侵权法上通过“理性人”、“合理谨慎的注意义务”对过错进行判断的做法了。因此，有学者指出，在所有权确实遭到了妨害的情况下，是否要求侵害人承担责任，并非不可以考虑过失，过错原理的盛行确实并没有绕开妨害排除请求权。[25](P70)总之，无论是价值关怀还是致思方式，妨害法与侵权法所独有的特质已经越来越少。

自20世纪中后期以来，德国法以及其他类似的法律体系走上了自我更新与发展的道路，在侵权责任领域最显著的特征就是通过广泛的所有权侵权这个概念从源头上拓展了侵权损害的范围，使侵权法获得了前所未有的发展机遇。如今的观念是，对物的损坏仅是众多所有权侵权形式中的一种，一切对财产实体和功能的损害以及影响所有权人的法律地位的干涉都将被视为侵权损害的具体形式。而许多不以物的损坏为表现形式的所有权侵权，恰恰都满足了传统两分法结构下妨害的构成要件。剥夺所有权人对物的占有，有占有和非占有两种方式。在德国法上，占有必须具备心素和体素两个要素，心素是指具有占有他人之物的主观意思，体素则指对物有客观上的管领力。故有形物非法侵入他人土地，如树木或广告牌坠落到他人的土地，只要侵害人主观上没有占有他人土地的内心意思，即只有体素而无心素，属于以非占有方式对他人权利进行干涉或侵扰，构成了妨害，所有权人享有妨害排除请求权。如果同时具备了心素和体素两个要素，就构成了以占有方式侵害，所有权人得根据《德国民法典》第985条享有物权返还请求权。有学者甚至主张不考虑侵害的方式，只要非法利用他人的财产致使所有人不能对其财产行使所有权，如在他人使用的土地上堆放垃圾等均构成妨害。[26](P120)

不得不承认，正是由于拥有了极为宽泛的所有权侵权这个技术工具，潘德克顿体系下的侵权法才可以从容地解释和扩展损害的概念，无视妨害与损害的传统划分，从而实现对所有权的侵权法救济。这不禁让人联想起普通法处理妨害与损害问题的思路：只要构成对权利的侵扰，都成立侵权损害，只是当存在物理上（或实质上）的损坏时，损害的程度更为严重。在普通法中，非法剥夺或非法扣留他人之物是移物行为（conversion）的中心内容，[⑨]对他人之占有或安宁的直接妨害则是侵入（trespass）的核心，对他人或公共利益间接无形的侵扰则属于私人侵扰（private nuisance）或公共侵扰（public nuisance）。这些具体的侵权行为类型，实际上都能被德国法中的妨害行为所囊括。在普通法看来，被传统德国法奉为所有权救济的理论基石的妨害与损害两分法，归根结底只是一个侵权损害类型和程度的问题。

德国学者鲍尔在分析妨害与损害的区别时指出，从被请求的对象是否为继续产生影响的障碍原因来区分二者是不科学的，因为根本无法对继续产生影响的障碍原因等词语下一个准确的定义，他反而认为，排除妨害请求权以及其他物上请求权与侵权法上请求权的区别在于，基于物上请求权，可以向妨害人提出的请求是，要求他对自己的妨害活动为取消行为（contrarius actus seiner stoerenden Taetigkeit），他必须在其可能范围内，消除其妨害行为，排除该妨害行为将来继续产生影响的可能性，但是，对于那些妨害所产生的其他的阻碍、损害，他则不必排除。[27](P28-29)在鲍尔看来，传统两分法将侵害的持续性作为妨害与损害的重要区别之一是没有太大意义的。一般来说，妨害排除请求权成立的条件是，该妨害仍在持续，或存在任何时候会产生新妨害之状态。[14](P238)例如，化工厂车间持续不断地发出令人恶心的气味，但该气味影响附近村庄需要风向的辅助，由于车间所处地理位置的风向变幻不定，该气味并不是无时无刻地妨害村民的生活，尽管如此，仍然可以认定村民们享有妨害排除请求权。因此，完全没有必要理会妨害行为是否持续抑或妨害结果是否持续。总之，在事实形态上，妨害与损害很难说有显而易见的界限，二者都是对权利的干涉或侵扰，它们唯一的区别来自于救济方式的不同：前者针对的是妨害源；后者针对的是损害结果。

（二）对两种谬识的理论澄清

《侵权责任法》出台以后，我国学界对多元侵权责任方式存在两种颇具代表性的观点：一是全国人大法工委民法室的意见，认为《侵权责任法》第6条关于过错责任规定中“损害”是一个广义的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”，《侵权责任法》第21条规定的侵权防御请求权就包含预防侵权行为的立法目的。据此，过错责任是适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险等非损害赔偿责任方式的。[8](P43)二是清华大学法学院崔建远教授的意见，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与《侵权责任法》第6条过错责任原则、第7条无过错责任原则和第24条公平责任原则等归责原则恰当地对应。[28](P40-50)

前一种观点集中反映了近年来侵权法保护范围不断扩大的学术思潮。以其逻辑推进而言，通过对传统侵权法损害概念的扩展使侵权法的覆盖面进一步铺开，诸如房屋倾斜可能导致倒塌损害他人人身、财产安全等潜在威胁被直接认定为损害，行为人应承担侵权责任，从而为侵权法实现理论自洽提供了技术工具；通过对妨害和损害二分法的摒弃，而表明立法者试图用“大损害”概念一统江湖的学术志向，侵权法中关于损害赔偿的债法规则在妨害请求权上的适用变得毫无障碍。这样，停止侵害、排除妨碍、消除危险等非损害赔偿责任方式就被纳入到过错责任原则之下，原来用以限制妨害请求权的违法性要件被转化为了过错要件。虽然有学者意识到妨害法中蕴含着丰富的利益衡量思想，与过错侵权责任颇有相似之处，索性冠之以“物权请求权中的过错因素”，[29](P118-123)然则妨害法的利益衡量工具“违法性”毕竟不同于侵权法的利益衡量工具“过错”。在德国法中，妨害必须具有违法性（rechtswidrig），但此违法性是法律推定的，对所有权的侵入本身就构成了违法，除非所有权人有许可/容忍义务。“如果把损害的违法性同样也看做请求权的前提，则必须注意到这些请求权的基准点：导致损害的行为并不必然具有违法性，但这种行为所造成的、对财产所有权的侵扰状态，则一定具有违法性。”[30](P135)可见，妨害法中的违法性采结果违法主义。再看过错，无论是关注行为人可责难意志状态的主观过错说，还是着眼于行为人不法举动的客观过错说，其核心都是评价行为人的行为可归责性。[31](P201)而且，以注意义务这样客观化的行为准则作为过错的判断标准，已经是各国立法与学说的通例。一言以蔽之，行为违法主义是过错的最基本特征。尽管晚近一些学者尝试用某些趋同化的概念如“不法性”（wrongfulness）来揉和主观过错与客观过错，[32]由此挑起了关于违法性正当性与否的论争，但其观点的分歧是建立在关注行为这一共同视域之上的，而一旦涉及行为结果的合法性评价，违法性与过错的功能差异就显露无遗了。由此可见，全国人大法工委民法室关于过错责任原则可适用于非损害赔偿责任方式的观点混淆了结果违法与行为过错，将损害赔偿责任方式与非损害赔偿责任方式等同对待，有违基本法理，实不足取。

后一种观点则坚持了传统民法中物权请求权与侵权请求权区分的思路。在崔建远教授看来，不仅过错责任原则不适用于非损害赔偿责任方式，而且无过错责任原则亦不适用。《侵权责任法》第7条规定的无过错责任不能直接作为裁判依据，而在第7条以外无法找到与非损害赔偿责任方式相对应的无过错责任类型。实则非损害赔偿责任方式不是侵权行为或损害源及其损害后果，而归责原则是基于特殊理由，针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的。因此，非损害赔偿责任方式不适用于任何归责原则。[28](P40-50)乍一看，此种观点似乎与传统德国法上物权请求权不以过错为前提的规则相当吻合，但如此一来，反而将非损害赔偿责任方式推至十分尴尬的地位。如果承认非损害赔偿责任方式可适用侵权法上的归责原则，那严格责任（或无过错责任）中的抗辩事由至少能多少表现出立法者对适用非损害赔偿责任方式的利益衡量，从而衬托出其适用的非绝对性。崔教授在彻底否认了非损害赔偿责任方式适用归责原则的同时，却未能点出其适用的条件，可操作性就大打折扣了。在德国，拉伦茨认为排除妨害请求权的责任基础应在于风险责任（risikohaftung）。根据该原则，排除妨害费用的风险总体上被分配给为妨害行为之人，对过去完成的行为，其责任基础在于基于过去行为而产生的义务；对于状态责任，立法者将排除妨害义务的关联点置于所有权之上。[24](P64)在美国，卡拉布雷西依据风险分散理论对公害中禁令的适用进行了更为细致入微的分析。他指出，如果公害影响范围足够宽泛，损失能被广泛分散，损害赔偿的社会效益就不如颁布禁令；相反，如果受公害影响的人数有限——风险分散要么与少数受害者无关，要么还会对他们有利——损害赔偿的社会效益就会更高一些，也足以减少禁令会使损失相对集中从而产生二级影响（如企业破产、工人失业）的副作用。[33](P512)可见，非损害赔偿责任方式与风险责任的密切关联凸显了它们与危险责任（严格责任）的相似性，将其与归责原则所彰显的利益衡量思想完全割裂开来的做法显然并不恰当。

三、责任成立：以违法性为适用前提

（一）起点：结果违法性作为考察对象

非损害赔偿责任方式的适用，具有特殊性。一方面，“不以过错为前提”的非损害赔偿责任方式并不排斥对利益的衡量，相反，伴随着社会所有权观念的确立与推广，权利人不享有取得禁令（获得非损害赔偿侵权责任的救济）的当然权利这一理念被广泛接受，法院代而采用“公平比较规则”（balancing the equities），根据具体案情判发禁令。[34](P476)另一方面，这种利益衡量表现出与传统侵权法中过错责任截然不同的特质，它几乎不去评价行为本身，它只关心权利人权利受干扰的事实及其程度。德国民法用“违法性”来标注此种利益衡量，以此区别于传统侵权法中的“过错”。从我国《侵权责任法》第6、7条的条文来看，违法性要件没有得到承认，由归责原则统一涵摄，但这应理解为仅针对适用损害赔偿责任方式的侵权责任而言。对适用非损害赔偿责任方式的侵权责任来说，第21条才是其真正的法律依据。该条“侵权行为危及他人人身、财产安全”之表述，虽未明确规定违法性要件，但依其本意解读，理解为超越合理限度似无不可。为确保术语的统一性与研究的连贯性，本文仍旧使用“违法性”这一标签来指代非损害赔偿责任方式所包含的利益权衡机制。作为非损害赔偿侵权责任构成要件的违法性，可以从三个视点去解析：

第一，以结果主义为坐标。违法性有结果违法主义与行为违法主义之分。结果主义是对侵权法保护权益进行有限度列举的德国民法的传统做法，违法性的判断标准是看权利是否受到侵害，唯一能够阻却不法性的是存在法律确认的抗辩事由。结果主义曾一度是侵权法领域的主流学说。但是，从上个世纪50年代开始，一些著名的学者诸如Nipperdey、von Gaemmerer和Esser等开始挑战结果违法主义，从《德国民法典》第276条中演绎出一般注意义务（allgemeine sorgfltspflicht）作为过错与违法性的共同判断标准，由此创设了行为违法主义。行为主义在限定妨碍社会活动自由和保持侵权法体系开放性方面具有无与伦比的优势，逐渐成为学说与立法的主流理论。颇具代表性的观点是，应当摒弃绝对的结果不法说，采纳二元的行为不法论，其判断要素应包括行为的主观方面，违法性的判断时点应在行为人行为之时，其逻辑结构应是从行为推导结果。[35](P47-50)在笔者看来，在存在实际损害的损害赔偿侵权责任中，行为违法主义的路径是恰当的，但在无实际损害发生的非损害赔偿侵权责任中，行为违法主义则不能起到应有的作用。例如，土地所有人已尽到谨慎合理的注意义务固定花盆，但因大风天气导致花盆掉落到邻居的院子中，依行为主义当可判断不成立违法性，土地所有人不需负任何侵权责任。如若采结果主义，只要邻居土地所有权受到妨害，即可构成违法性，邻居可主张非损害赔偿侵权责任。比较而言，显然以后者更符合利益衡平的民法精神。故此，非损害赔偿侵权责任的违法性有别于一般侵权责任，仍应以绝对的结果主义为坐标，以权利受到妨碍的社会可接受度为判断要素。

第二，违法性与有责性合二为一。在刑法学理论中，结果违法主义奉行违法性与有责性的结构区分：违法性判断的任务是确定处罚的对象，责任是对实施违法行为的具体行为人的意思决定进行非难，只有硬将本属于构成要件违法性阶段判断的要素，后移到责任要素中加以考虑，违法性和责任才真正可能发生混淆。构成要件只是违法类型，而不是责任类型的观点是妥当的，这样即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断，而责任是以个别具体的行为人为标准所做的是否可能为一定行为的判断。[36](P128)上述观点，实际上是承认了与责任无关的违法。违法性是客观的范畴，有责性是主观的范畴，而且由于有责性的存在，犯罪行为人很容易阻隔“违法——有责”的链条。这一思路套用到侵权法中，大致上也是有效的：违法性针对客观行为及其损害结果，过错针对主观心理及其可谴责性，缺少过错不成立侵权责任。不过，对于非损害赔偿侵权责任来说，有责性的评价阶段并不是必须的，在满足了违法性的前提下，即可成立相应的侵权责任。换言之，结果违法性中蕴含着有责性的评价。在这里，违法性判断有两个层次：第一是以社会一般观念评价权利妨害程度是否超过合理的限度，其立足点是权利人；第二是以社会一般观念评价行为人清除妨害源的成本效益比，从而确定是否采取非损害赔偿责任方式，其立足点是行为人。总之，违法性的判断要看权利人是否负有容忍妨害的义务，不存在与责任无关的违法，违法与有责是一一对应的。

第三，行为责任与状态责任融为一体。以绝对结果主义为导向，并不意味着与人的行为毫无关联。德国民法对行为责任和状态责任进行了区分，认为行为人通过自己的积极作为产生干扰而承担的责任是行为责任，因违反义务的消极不作为所产生的干扰而承担的责任则是状态责任。例如，邻居N将房屋出租给企业主U，U在N明知的情况下经营噪声隆隆的夜总会，U承担行为责任，N承担状态责任。德国民法的这一区分形式为确定责任人身份提供了符合实际的思维导向，但也带来了不少误导。状态责任给人的感觉是并不要求和某人的行为有必然的联系，而是与某物特别是土地的状态有关。[⑩]实则这是一种误解。行为责任与状态责任的共同特点都是妨害必须由人的行为引起，纯粹自然事件引起的妨害，并不产生非损害赔偿侵权责任。故而，因自然之雨水使泥石从高地流向低地，高地所有权人不负有消除危险或排除妨碍的义务；但如果因建造房屋切挖陡坡而使泥石有剥落的可能时，高低所有权人则应承担相应的责任。“不能将其（行为责任与状态责任的区分形式）误解为分析问题时的一个强制的约束性规则，并且这两种归责模式之间还会出现一些兼跨二者的过渡状态。”[30](P137)真正有意义的是，无论原因行为的做出者是谁，目前是何人在控制着妨害源或者有能力控制妨害源。行为责任与状态责任的二分法只能用以确定原因行为的做出者，却无助于解决妨害源控制人的身份认定问题。从本质上看，非损害赔偿侵权责任属于典型的“状态责任”，不考虑原因行为的做出者是谁，只看妨害源的控制状态。换言之，人的行为是非损害赔偿侵权责任成立的必要条件，而非充分条件。确定妨害源控制人的过程，实际上是一个归责的过程。归责的标准是看是否存在应善尽妨害源控制义务而未尽的情况。这样，奉行绝对结果主义的非损害赔偿侵权责任违法性评价被转化为对侵权责任主体的考察，显示了其利益衡量的色彩，也印证了前文关于不存在无条件的非损害赔偿侵权责任的论述。

（二）成型：判断基准的成本效益学形塑

1、成本效益学的理论主张

非损害赔偿侵权责任的违法性判断，是对具体情势的判断。在科斯、卡拉布雷西等法经济学家眼中，普适的法律规则并不存在，有的只是无尽的成本效益比较。以成本效益学为基准审视非损害赔偿侵权责任的违法性要件，无疑是对其利益衡量和个案裁判特性的一种印合。其基本理论主张包括：首先，原被告的收益比是违法性判断的第一重标准。这是最为直观的比较方法：如果原告行使权利的行为所创造的价值大于被告以妨害原告权利为前提的活动所创造的价值，则妨害源的存在具有违法性，原告可主张由被告承担非损害赔偿侵权责任，即采财产规则而舍责任规则；反之，则不具备违法性，只能采责任规则而舍财产规则。在“布默尔诉大西洋水泥厂案”中，法庭对7位原告的损失进行估价，认为他们的损失价值约为18.5万美元，而如果颁布禁令关闭工厂，被告损失的价值将远远超过这个数字，包括约4500万美元的投资额和雇佣超过300人的员工所带来的社会价值，并以此为由拒绝发布禁令。尽管判决结果未必不正确，但法庭的逻辑仍稍显混乱。如果仅仅比较原被告的“绝对价值”——个体收益，那将是18.5万美元vs. 4500万美元，不过这会带来相当于强制交易或非法征收财产的效果，很难被接受；倘若比较的是原被告的“相对价值”——整体收益，那就不仅要考虑工厂关闭对当地就业形势、社会保障、政府税收等方面的消极影响，还要考虑到拒绝发布禁令对污染控制、公众心理、社区环境等方面的负面效应。法庭以原告的“绝对价值”与被告的“相对价值”进行比较，显然有失公允。就资源配置与法律目标的一致性而言，衡量与比较原被告的“相对价值”才是正确的尝试，但由于可评估的社会因素众多，要对“相对价值”做出准确无误的计算不太可能，因而不得不借助其他判断标准。

其次，交易费用衡量是违法性判断的第二重标准。这是较为迂回的比较方法：当交易费用较低时，采取财产规则能带来高效的社会资源配置，可认定被告控制的妨害源的存在具有违法性；反之，当交易费用高企时，采取责任规则能带来更高的资源配置效率，此时不宜认定被告控制的妨害源的存在具有违法性。有学者将抽象的“交易费用”解剖为两个方面：一是进行多方谈判的难度与成本；二是部分卖家借机提高出价的风险。[37](P788)就前者而言，“布默尔诉大西洋水泥厂案”与普通的一对一的侵权案件有很大不同，如果要求水泥厂与7位原告一一进行谈判，就需要完成更多的交易，而且任意一原告都可能对交易行使否决权，从而断绝被告购买权利以便继续生产的可能性；拿后者来说，每一位原告都将试图向被告开出最高价，被告将可能面临比使用带来的收益高得多的成本（达7倍之多），虚高的经济利益刺激着投机和欺骗。这就是众多制度选择中具有相当普遍性的障碍——集体行动的问题。简单来说，受害人的人数越多，参与交易的人群越复杂，就越趋于否定违法性的存在。

再者，案件类型化处理是违法性判断的第三重标准。在具体个案中运用成本效益分析方法是复杂的，违法性的判断结果是随机的，其缺点是缺乏统一性和可预见性。现代法经济学家尝试区分案件类型并进行整体性分析，得出违法性的大致性判断，从而在一定程度上弥补个案裁判思路的缺陷。Lemley和Weiser指出，在传统民法中，财产规则是专为土地等内容明确、界限清晰的财产权利设计的，但即便如此，财产规则在土地所有权上的适用仍可能造成对不属于原告所有的财产权利的不当限制，从而折抵了财产规则的正面效益。而在版权、专利权、网络权、光谱使用权等新型权利领域，财产规则的适用并不符合成本效益学的基本规则。[37](P785-796)一方面，新科技权利的权限范围较为模糊，对其进行排他性保护变得不切实际。比如，专利权的范围以权利要求书的说明为准，但实践中却很难用语言对发明进行精确描述；又如，在版权侵权中，思想与表达的两分法、合理使用原则等都使得我们很难确定作品的哪些部分是受到保护，哪些部分是不受到保护的。另一方面，新科技权利属于无形财产权，采用财产规则予以保护可能会造成许可费用上涨，社会成本上升，权利人获得额外的收益，进而阻碍技术革新与经济发展。所以，除非个案特别需要，对新科技权利或无形财产权不宜采用过度保护的财产规则，违法性要件通常不会成立，此时责任规则是更好的选择。需要说明的是，类型化的处理方式不意味着特定类型案件中违法性要件的绝对判断，其意义在于对个案裁判的倾向性引导，是否具有违法性仍取决于具体情势。

2、成本效益学的实践发展

在非损害赔偿侵权责任的早期发展史上，两大法系都是围绕土地所有权以及与土地相关的侵扰、污染或相邻关系所展开的。受所有权绝对思想的桎梏，构成妨害即为违法，权利人拥有极易实现且十分强大的财产权，即便在“布默尔诉大西洋水泥厂案”判决之后，简单直接的逻辑仍占据主流地位。“财产规则为主、责任规则为辅”的财产权保护思路俨然牢不可破。[38](P38-70)不过，一旦眼光转向新科技领域，情况则大为不同。例如，在涉及侵害网络数字版权案件中，由于网络天然的集约性和传播性，加之搜索引擎技术的推广和运用，要求所有网络服务提供商不以复制方式提供版权信息将扼杀整个互联网行业。退一步说，要求网络服务提供商以低效的手动审查方式来提供版权信息，显然也有违行业规律。可以说，搜索技术本身无法从根本上杜绝侵害数字版权的行为。美国Perfect 10 v. Google, Inc.[11]一案是颇为典型的例子。该案中，原告Perfect 10公司状告全球搜索引擎巨擘Google公司，声称Google的图片搜索直接侵害了其部分色情图片的版权，因为Google搜索结果所链接的一些网站未经授权使用了原告的图片，而且Google以低分辨率缩略图罗列了所有搜索得出的图片，其中就包括未经授权的原告的图片。法院在审理过程中表现出对网络新技术的敏锐触觉，认为提供侵权网站的链接不是侵害版权的行为，但Google公司罗列缩略图的做法则构成了对原告版权的侵害。法院最终判决原告可获得初步的禁令以阻止Google公司罗列缩略图。[12]问题在于，原告希望自己的图片完全不出现在Google的搜索结果列表中，但在现有的自动搜索引擎技术背景下，Google公司根本做不到隔绝原告的图片而仅仅搜索其他图片，除非将整个图片搜索引擎关闭。换言之，法院的禁令要么被迫扩大范围，要么无法执行。于此情形，禁令的成本效益比彻底失衡，双方当事人对判决结果都无法接受。

又如，在涉及网络侵入（cybertrespass）的案件中，同样充斥着成本效益的利益衡量。在Intel Corp. v. Hamidi.[13]案中，原告Intel公司认为被告Hamidi向其雇员发送电子邮件是对其服务器的侵入，请求法院发布禁令。法院认为，如果采用财产规则，将会产生诸如必须人为限制网络数据流向等额外成本，并非明智的选择，从而拒绝了原告颁发禁令的请求。[14]正式确立成本效益学裁判法的案例是美国联邦最高法院2006年的eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.[15]案。该案原告MercExchange, L.L.C.公司起诉称eBay公司侵害了其在线拍卖方面的一些专利技术，其中包括了“立即购买”（Buy It Now）的外观设计。联邦最高法院判决指出，不加区分在专利侵权案件中发布禁令这一普遍性规则是错误的，在决定是否颁布禁令时，传统的衡平原则应得到遵循，具体来说要综合考虑下列因素：（1）不可复原的损害；（2）金钱赔偿不充分；（3）双方困境的平衡；（4）公共利益。[16]首席大法官罗伯茨和大法官肯尼迪还就是否存在不适宜采用禁令救济的案件类型展开了激烈的争论。

不得不承认，在司法裁判中运用成本效益学原理对非损害赔偿侵权责任的违法性进行判断，虽不足以彻底颠覆“财产规则为主、责任规则为辅”这一根深蒂固的观念，但至少帮助人们意识到财产规则的功能局限，消除财产规则原则上不受限制的错误认识。

（三）延伸：阻却违法性事由的辨识

违法性要件在非损害赔偿侵权责任与损害赔偿侵权责任中的定位是截然不同的：在前者，违法性剑指正在侵害或可能产生侵害的妨害源，这种妨害源既可能是妨害物的状态，也可能是妨害人的行为；在后者，违法性针对权利受侵害的客观事实，这种损害后果是受侵害权利偏离正常轨道的状态。由此，侵权违法性的判断对象发生了分离。依照妨害源与损害后果违法性情况的不同，至少以下四种组合：（1）妨害源违法，损害后果不违法。例如，未经邻人同意擅自使用吊车越界施工，突发地震导致吊车坍塌于邻人土地之上，砸坏邻人花草、园林设施的损害后果虽由施工人过错行为引起，但因不可抗力的存在而阻却违法性，施工人无须承担损害赔偿侵权责任，坍塌的吊车存于邻人土地之上的状态具有违法性，施工人须承担非损害赔偿侵权责任，移去吊车。（2）妨害源不违法，损害后果违法。例如，树木生长延伸至邻人土地上空，飘落的树叶堵塞邻人土地下水道口，树木的种植行为以及枝叶延伸至邻人土地上空的状态不能认为具有违法性，邻人不能请求树木所有人除去过界枝叶乃至树木本身，只能要求树木所有人清除淤塞于下水道口的树叶或者是金钱损害赔偿。（3）妨害源不违法，损害结果也不违法。例如，在穿越市区的高架桥上奔驰的汽车发出嗡嗡噪音，虽对附近居民生活产生一定滋扰，但只要噪音仍在可忍受的范围之内，高架桥的存在就不能认为具有违法性，居民遭受的细微损害后果不属于可救济性损害，自然也不具有违法性。（4）妨害源违法，损害结果也违法。例如，卡车发生故障堵于商业停车场门口多天，无论是作为妨害源的卡车还是停车场多天无法营业造成的利润损失，都具有违法性，停车场经营人不仅可要求卡车所有人移去卡车，还可要求其承担赔偿相应金钱损失。

上述分类与例证说明，虽然非损害赔偿侵权责任可能存在与损害赔偿侵权责任同时适用的情况，但作为其责任构成要件的违法性有着偏离传统的显著特质，这使得与之相适配的阻却违法性事由也表现许多特别之处。以紧急避险为例，在传统侵权损害赔偿法制下，只要满足险情发生时意欲保全的法益价值大于舍弃的法益价值这一前提条件，紧急避险人即使给他人造成损害，亦可排除其侵权行为的违法性，无须承担损害赔偿侵权责任。但在非损害赔偿侵权法制下，紧急避险事由在险情排除后不能否定妨害源存在的违法性，紧急避险人仍得承担排除妨害、消除危险等非损害赔偿侵权责任。在Ploof v. Putmna[17]一案中，被告Putmna是一码头所有人，原告Ploof在一场突发暴风雨来临之时被迫将其所有的帆船停靠于被告的码头，被告指使其仆人将该船之缆绳解开，导致原告帆船漂流到湖中遭到毁坏，原告及其妻儿落入湖水中受到身体伤害。法院最终判决被告应负损害赔偿责任。在本案中，虽然法院否认了码头所有人在险情发生时适用财产规则的权利，但却认为在险情发生后没有任何正当理由拒绝码头所有人排除他人干扰的权利，因而码头所有人完全有权利解开原告帆船的缆绳。可见，先前的险情尽管可以阻却险情发生时紧急避险人侵害行为的违法性，但却不能成为事后非损害赔偿侵权责任的阻却违法性事由。换言之，紧急避险只能用以说明险情持续期间而非险情排除后妨害源的合法性。由于绝大多数时候财产规则都是由权利人在事后来行使的，紧急避险被用作阻却违法性事由的情况屈指可数，因此其制度价值十分有限，基本可忽略不计。此其一。

又以正当防卫为例，当权利人受到现时紧急的侵害时，有权实施正当防卫行为，并以此作为阻却违法的事由而不对侵害行为承担侵权责任。与紧急避险类似，侵害持续或迫近时权利人可以合法“侵害”行为人的人身或财产权利，但在事后能否继续作为抗辩，拒绝排除妨害源呢？显然不能。例如，邻人建造房屋开挖地基，危及权利人的建筑物安全，建筑物甚至出现巨大的裂缝，权利人经与邻人协商要求其停工并采取必要措施避免建筑物倒塌，邻人予以拒绝并继续作业，权利人迫不得已只能向邻人地基倾倒水泥填堵空洞，邻人不得不停工。在该案中，权利人倾倒水泥自救的行为显然属于正当防卫，但事后存于邻人土地上的水泥对邻人的土地所有权构成了妨害，应当予以清除。此其二。除此以外，诸如依法执行职务、受害人同意、自力救济等阻却违法性事由，也都或多或少欠缺适用的连贯性。

总之，传统损害赔偿侵权责任中的阻却违法性事由都关注的是行为人的侵权行为本身，而非妨害源是否违法。关注对象的差异造成了法律规范的断层：传统侵权法中的阻却违法性事由原则上不能适用于非损害赔偿侵权责任领域。依笔者之见，虽然非损害赔偿侵权责任的违法性判断具有特殊性，但完全没有必要将其阻却违法性事由予以独立且体系化。按照德国民法的思路，权利人的容忍义务是违法性的反面表达，即侵害人是否存在正当理由阻却妨害源的违法性。在此意义上，阻却违法性事由的判断相当于对权利人是否负有容忍义务的考察，与违法性的判断同为衡量个体利益与公共利益诸因素的比较过程，在逻辑推演上具有同一性。因此，从法律简约主义的角度看，将阻却违法性事由与违法性判断统一在成本效益学的旗帜之下，从传统侵权法的“两步骤判断”（违法性判断+阻却违法性事由判断）演化到非损害赔偿侵权责任领域的“一步骤判断”（违法性判断），应是明智的选择。

四、责任范围：以适度性为行使边界

（一）非损害赔偿责任方式与回复原状的区别

在确定了违法性要件后，非损害赔偿侵权责任得以成立，但学理的探讨并未就此止步。排除妨害和防止妨害的真正内涵是什么，这是关于侵权责任范围的问题。如果不对此予以科学界定，非损害赔偿侵权责任的实践意义将在很大程度上被削弱。在德国法上，民法典第1004条规定的所有物保全请求权是为物权专门设计的防御请求权，在是否须以过错为构成要件这一点上，与侵权损害赔偿法区分开来。此后学说与判例在非物权领域不断扩展适用所有物保全请求权，带动了所有物保全请求权的一般化，即承认侵权法上的防御请求权后，每一个侵权法规则就都成为防御性请求权的基础，侵权法上请求权的法律效果就不仅仅是损害赔偿，而且也包括排除妨害和妨害防止。[24](P59)学者们担心，这样做会架空侵权法上的过错责任，因为本应适用以过错为要件的损害赔偿规则，但却适用了不以过错为要件的防御请求权规则。换句话说，非损害赔偿侵权责任可能完全掏空整个过错侵权责任体系，所有的侵权责任都将变成严格责任。不幸的是，在我国采取物权请求权和侵权请求权竞合模式后，这种担心成为了现实。在解释论视野下，解决这种困扰的唯一出路是区分损害赔偿与非损害赔偿两种责任方式，寻找其各自的属地。

在理论上，金钱赔偿以金钱给付为内容，与非损害赔偿的区分较为清晰。倒是以行为给付为内容的回复原状，与非损害赔偿有颇多相似之处，常常产生混淆。广义的回复原状（修复原物、赔礼道歉等）本质上是一种强制履行请求权，通常表现为要求责任人采取一定的积极行为将受到侵扰的权利恢复到原有的状态。非损害赔偿侵权责任当然也是一种强制履行请求权，但通常表现为制止不当行为的不作为履行请求权。虽然同是具有强制力的履行请求权，但二者的规制对象并不相同：非损害赔偿侵权责任的实现形式原则上是责任人的消极不作为；回复原状的实现形式则多为责任人的积极作为。冯·巴尔教授曾经合理地阐述称：“在侵权行为法中，可以作为诉讼标的的原则上仅是那些不以自己的积极作为给他人造成损害而以此保护他人合法权利的消极不作为义务。只有在相邻关系中才存在可诉的以积极作为方式保护他人合法权利的义务。”[1](P159)这一论调，倘若置于以损害赔偿为中心的现代侵权法中，未必准确，因为现代社会生活的每个角落几乎都充斥着形形色色的作为义务，特别是德国法创设一般社会安全保障义务以来，积极作为义务成为当事人争讼标的的常态。但如若置于损害预防的背景之下，这一论述则是恰如其分的。例如，行走于公共道路上的路人被从路旁建筑物阳台上掉落的花盆砸伤，受害人可以建筑物所有人违反积极照管义务为由要求其承担侵权责任；如果花盆仅有掉落砸伤路人之虞，但损害事实却没有实际发生，此时允许任意一个路人要求建筑物所有人履行正确放置花盆、消除掉落危险的非损害赔偿侵权责任显然是十分荒谬的结论。这样做的制度风险是，被侵权人的范围可能会被无限扩大，导致诉讼的泛滥。因此，一位潜在的消费者不能要求生产者或销售者就某一产品承担以积极作为为内容的非损害赔偿侵权责任；同样的，权利人也不能要求媒体在有刊登诽谤中伤他人报道的危险性时承担做出正确评论的侵权责任。简而言之，非损害赔偿侵权责任原则上只能表现为“禁制令”而非“强制履行令”。

例外是土地相邻关系领域，权利人可以要求侵害人以积极作为方式防止损害发生。这样，非损害赔偿侵权责任与回复原状意义上的损害赔偿在实际效果上可能是相同的，区分二者变得格外困难。一个标准的范例是，吊车坍塌于邻人土地，吊车所有人移除吊车的行为既可以是排除妨碍的表现形式，也可以是回复原状的具体形态。通说在区分二者时采取了一个标准，即非损害赔偿侵权责任解决的是最初的妨害源问题，而非由此妨害源所产生的侵扰后果问题。平衡性是这一标准基本的法哲学基础：相较于排除或防止妨害源的非损害赔偿侵权责任而言，回复原状意义上的损害赔偿在强度和广度上更胜一筹，对侵害人来说更为苛刻，法律不得不课加过错要件予以限制，藉此保持二者各自的比较优势。

（二）适度性原则的适用

现代行政法上有一条重要的原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”，亦称为“适当原则”、“禁止过分原则”或“最小损害原则”。比例原则是现代行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则所包含的法学思想在许多法律领域，尤其在有法律限定条款及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护的作用。比例原则在侵权法中最主要的适用领域是侵权责任范围的确定，即侵权责任范围应与损害程度或妨害强度成正比，以对侵害人影响最小的方式实现对权利人的救济，毕竟侵权法的根本目的不在于对侵害人的惩罚。为凸显侵权法特色，可姑且称之为适度性原则。适度性原则在非损害赔偿侵权责任中的运用，主要体现在以下两方面：

第一，责任范围以妨害源为限。这是从非损害赔偿责任方式与回复原状的外部关系切入。非损害赔偿侵权责任限于解决妨害源问题的理论模型颇具说服力，但却非毫无瑕疵，主要争议在于由首次妨害引起的后续损害是否属于妨害源。按照传统模式，后续损害不属于妨害源，也就是说，吊车所有人只须移除坍塌的吊车即可，而不必理会那些被吊车压坏的建筑物及其附属设施，在特殊情况下，如果妨害源与后续损害不能有效区分，甚至可以直接否认非损害赔偿侵权责任的存在。德国学者皮克尔（Picker）是这一模式的忠实支持者。他认为，《德国民法典》第1004条规定的保全性物上请求权的目的限制在产生这样一项法律救济：权利人通过这一法律救济可以阻止或者终结有悖于他的所有权的、对他的财物的利用。[30](P140)具体来说，在妨害人在放弃占有或者对物没有支配的情况下，保全性物上请求权并不成立。[27](P29)皮克尔理论的优势是不同类型的侵权责任之间的界限明晰，不过其实际效果却是差强人意。在权利状态复原功能被截然剥离后，几乎没有人会继续选择保全性物上请求权进行救济，或者是，这种权利干脆被直接取缔了，权利人的救济途径受到了人为的压缩。也许是皮克尔的学说过于激烈，也过于理想了，各国学说与判例并没有遵循他的思路发展。我妻荣教授提出，妨害排除应当理解为妨害人不得放弃妨害物的所有权以免除其除去责任。[39](P279)鲍尔与施蒂尔纳教授则主张，侵害人履行妨害之排除限于迟延时，则他亦必须排除在此期间所生的其他妨害，并赔偿其他之损害。[14](P227-229)所有温和派观点的共同核心是，妨害源与后续损害之间的界限不是绝对的，在特定场合，妨害源的范围可以实现适度的扩张，涵盖那些与其不可分离的后续损害。何谓不可分离的后续损害，学者们着墨不多。依笔者之见，采取技术上不可分离或分离成本过高的判断标准最为合理，可资赞同。

第二，责任范围以必要妨害源为限。这是从非损害赔偿责任的内部体系着眼。即便不考虑非损害赔偿责任与回复原状之间游动的边界，要确定非损害赔偿侵权责任的范围，还要综合考察妨害源的限度问题。从不同的角度看，同一案件中的妨害源可以表现为不同的形态，比如在“布默尔诉大西洋水泥厂案”中，既可以将排放污垢、浓烟、噪音的机器设备视为妨害源，也可以将整个水泥厂视为妨害源，对机器设备或水泥厂加以限制排除均可达到预防损害发生的目的。从本质上讲，妨害源的排除要么通过对侵害人行为自由的限制，要么通过对侵害人财产权利的约束来实现。根据适度性原则，在足以遏制损害发生的前提下，民事责任应当以对侵害人权利最小限制的方式做出。换言之，如果限制或排除机器设备就足以阻止所有损害的发生，权利人不能要求限制或排除整个水泥厂的经营。超越了必要限度的非损害赔偿责任，相当于以权利侵害之名实现对侵害人财产权利的强制征收，权利人从过度排除妨害源的行为中获得了不当得利，变相扩张了其受侵害权利的权限。在我国首例公路噪声污染案“陈玉梅诉北京市综合投资公司、北京市首都公路发展有限责任公司案”[18]中，原告提出的诉请是要求被告在其受高速公路噪音侵扰的房屋阳台安装隔声窗（双层），将室内噪声降到昼间60分贝以下，夜间45分贝以下。这一诉请无疑是符合适度性原则的。如果原告提出的诉请是要求被告将昼间和夜间的车流量分别限制在一定范围之内，同时拒绝安装隔音窗，虽然也能够彻底排除妨害源，但这显然超出了必要的限度，对公路所有权做出了不适当的限制。值得注意的是，倘若必要妨害源的排除在技术上不具有可实现性，则非损害赔偿侵权责任的效力应作一定的扩张，直至达到预防损害目的为止。这时候，成本效益学将再次登场，对责任范围的限度判断又重新回到对责任成立的违法性判断上来。

五、利益平衡：非损害赔偿责任方式的限缩

（一）费用负担规则

一般认为，妨害人承担非损害赔偿侵权责任不以过错为前提，因排除妨碍或者消除危险所产生的费用应一概由妨害人负担。若受害人以自己之费用排除了妨害，则可依不当得利规则或无因管理规则请求费用之返还。[14](P239)我妻荣教授提出，妨害排除的内容是请求以相对人的费用除去妨害，妨害物的所有人即使在其与该妨害的发生毫无关系时，也应以自己的费用除去妨害。例如，甲的房屋的承租人乙从丙处借来其所有的碎石机兵安装于承租房屋之中，在房屋租赁关系终了并搬出房屋后，仍未撤除碎石机时，甲可以向所有权人丙请求除去碎石机。对妨害预防的来说，也适用同样的费用负担规则：具有产生妨害之虞的物的所有人，即使其对该事实毫无关系，也应以自己的费用修建预防工事。[39](P279-280)但晚近学说认为，非损害赔偿侵权责任的承担与费用的负担是两个不同的问题，应明确区分开来。当妨害人对侵害状态的形成无关（即对妨害源的形成没有过错）时，仍由妨害人负担全部费用未免过于苛刻。具体来说，应区分两种模型加以讨论：模型一是侵害责任可归因于妨害人；模型二是侵害责任不可归因于妨害人，而是由不可抗力或者第三人行为所引起。[40](P25-28)

在模型一中，妨害人对妨害源的形成负有过错，由其负担除去妨害源的费用自不待言。如果受害人先期承担了相关费用，可依不当得利或无因管理规则事后向妨害人请求返还。问题在于，过失相抵原则是否有适用的可能？首先，非损害赔偿侵权责任的成立不适用过错责任原则，亦不适用严格责任原则，而是以妨害源的违法性为前提条件。正因为如此，本质上为“状态责任”的非损害赔偿侵权责任与注重评价行为的归责原则格格不入。如果说“行为”还可能存在共同过错的话，那“状态”是不可能有共同过错的。所以，过失相抵原则不适用于非损害赔偿侵权责任的成立。其次，费用负担与纠正权利非常规状态的复原力没有直接关联，无论费用如何分担，均不影响非损害赔偿侵权责任的效力，费用负担没有理由不受过失相抵原则的支配。由此产生的结果是，受害人对妨害源形成的过错会导致妨害人负担费用的减少，具体数额依比较过错规则而定。此时，非损害赔偿侵权责任的承担就有两种形式：一是由受害人预先向受害人支付其应承担的费用，而后由妨害人排除妨害源；二是受害人以自己的费用排除妨害源，事后向妨害人追偿其应负担的费用。

在模型二中，妨害人对妨害源的形成没有过错，费用的负担存在就颇多的争议。对此，主要有三种学说：妨害人全部负担说、受害人全部负担说和费用对半分担说。妨害人全部负担说为传统民法所坚持，将费用负担与责任承担混为一谈，对妨害人来说过于苛刻，不利于维持当事人之间的利益平衡，理应舍弃。受害人全部负担说则走向另一极端，可能因费用负担问题导致非损害赔偿责任方式制度目的落空，假如受害人没有请求妨害人承担非损害赔偿侵权责任，妨害人出于正常使用所有物的目的以自己的费用移走妨害源，反而于事后获得了对受害人的费用追偿请求权，可见该做法实不足取。费用对半分担说在一定程度上克服了前两种学说的缺陷，但仍有不足之处。在模型一中，按照过失相抵原则，妨害人在有过错的情况下仍可能负担少于一半的费用；但在模型二中，妨害人即使没有过错仍得负担法定的一半费用，法律地位反而不如有过错的情形，很不合理。依笔者之见，可对费用对半分担说加以适当修正，采取费用比例分担说，即通过衡量不可抗力或第三人行为在妨害源形成过程中所起到的原因力比例确定，相关的考量因素还包括妨害人对妨害源的控制力、受害人规避妨害的可能性等。

总之，非损害赔偿侵权责任的成立不受过错因素的影响，但相关费用的负担则与过错因素有着直接紧密的关系。

（二）反向补偿规则

在理论上，财产规则与责任规则的运行组合有四种可能：规则一（受害人受财产规则的保护且无须赔偿妨害人）、规则二（受害人受责任规则的保护但不能取得禁令）、规则三（妨害没有超越合法限度，受害人既不受财产规则的保护，也不受责任规则的保护）、规则四（受害人受财产规则的保护，前提是对妨害人予以赔偿）。[21](P1109-1103)规则一是典型的非损害赔偿侵权责任方式的适用情形，规则二则与传统物权法相邻关系领域中土地所有权人对妨害人的补偿请求权相对应，从利益流向上看二者均为“妨害人→受害人”，符合社会之一般观念。但规则四的利益分配则为“妨害人→受害人”和“受害人→妨害人”的双向流动，其中“受害人→妨害人”的利益流动可暂且称为反向补偿，这既是非损害赔偿侵权责任的一种效力扩张，也是一种条件限制。一方面，原本不能适用非损害赔偿责任方式的案件，由于受害人对妨害人做出了经济补偿，在客观上产生了受害人“购买”禁令的效果，非损害赔偿侵权责任的适用范围得以扩大；另一方面，非损害赔偿侵权责任的适用条件不再以违法性为限，还包括受害人做出经济补偿这一限制，在构成要件方面更为严格。

有学者以土地所有人的建筑物遮蔽了邻居太阳能采集器的采光权纠纷案为例详细诠释了规则四的运行规律。他认为，必须比较所有权人的采光权和邻人的土地空间权的权利优先性才能确定相应的救济手段。优先保护采光权的理由包括：排除对土地所有权的私人侵扰，提高能源生产效益，促进科学技术进步；优先保护空间权的理由则包括：减少诉讼数量，防止所有权人对邻人财产权的变相征收。不过，无论是优先保护采光权还是优先保护空间权，都不能采取绝对的财产规则或责任规则。阳光不同于水、油、气等物质，没有足够的稀缺性来确保传统的救济方式。[41](P851)但这种判断仅在该案的具体情势中成立，如果放到土地所有人的建筑物遮挡了邻居的土地导致终年不见阳光的案件中，则结论又有所不同。在后一类案件中，用于照明的阳光是土地所有人的必需品，与前一类案件中作为能源来源之一的阳光有着本质的区别，其社会正当性表明理应按照规则一来处理。规则四的适用则复杂许多，它需以两种彼此冲突的利益达到相对平衡为前提，即虽然能源采光权较之空间权有一定的权利优势，但不能完全压倒对方，以牺牲邻人利益为代价换取采光的自由。可以说，规则一和规则二针对的是两种地位悬殊的利益，规则四则针对两种地位十分接近但仍可分高下的利益。

结论

《侵权责任法》的立法者试图通过列举多种侵权责任承担方式来竭力表明预防与补偿相结合的立法宗旨，以彰显其科学性与进步性。但从功能上看，《侵权责任法》的多元责任承担方式并没有超出德国法上物权请求权与损害赔偿请求权的二元体系，只不过是其中的预防功能采取了不同的制度载体，径直规定在侵权法中而已。姑且不论《侵权责任法》与《物权法》的协调问题，单就《侵权责任法》第15条所列举的八种责任承担方式而言，其平行列举和不加区分的做法就很容易造成误解，立法者对停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种非损害赔偿责任方式适用规范的暧昧不明的态度，也增加了司法实践的难度。

非损害赔偿责任方式虽然与损害赔偿责任方式并行规定，但依其规范目的应理解为不适用过错责任、严格责任等归责原则。但这并不意味着非损害赔偿责任方式的适用是绝对无条件的，其本身所蕴含的利益衡量思想与侵权归责原则的指导精神有着异曲同工之妙。非损害赔偿与损害赔偿两类责任形式都以行为人有可归责性为构成要件，它们的区别在于前者针对妨害源，后者针对损害结果。与损害赔偿侵权责任一样，非损害赔偿侵权责任同样面临着责任成立与责任范围的判断问题，可分别冠以违法性与适度性的称谓。借助现代法经济学的研究方法，汲取学说与判例的营养成分，展现违法性要件与适度性要件的特质，最终将利益衡量的现代责任思想完整呈现，这无疑是对中国民法学界后民法典时代解释学发展潮流的一种具体回应。

 

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The Legal Theory and Practice of Non-Damages Compensation Method of Assuming Tort Liability

 

Yang Biao

(LawSchool,SunYat-senUniversity,Guangzhou,Guangdong, 510275)

 

Abstract: Stopping the infringement, removing the obstacle, and eliminating the danger belong to non-damages compensation method in broad sense. As the vital basis of non-damages compensation, the concept of nuisance has inclined to be similar to the concept of damage which is important to damage compensation, thus causes various academic misunderstandings. However, it proves to be still necessary to distinguish them, and the main difference between nuisance and damage is the way of remedy. Although non-damages compensation method doesn’t adopt tort imputing principles, it does not mean that non-damages compensation method is absolute and without any limitation. Non-damages compensation method should take unlawfulness as its liability establishment constructive condition and reasonableness as its liability scope constructive condition, and also some limitations on its adoption in order to reflect the legal spirit of interest balance. Similar to traditional tort liability, liability establishment and scope problems are still the most important issues in non-damages compensation adaptation, but they have special characteristics of their own, especially focusing on the infringement source.

Key words: non-damages compensation method; infringement source; unlawfulness, reasonableness; interest balance