關於電子政務立法的幾點思考-朱最新

關於電子政務立法的幾點思考

 

朱最新.

 

內容提要：建立健全中國特色電子政務法律規範體系是“互聯網+”時代法治中國建設不可或缺的社會工程。電子政務立法作為一項系統的社會工程，在價值目標上應當強化便民與效率；在立法模式上，在相當長時期內應當實行分散立法，集中立法只是未來立法的一種理想；在立法層級上，應當實行地方立法為主，允許地方就電子政務自主立法，並根據全面深化改革和當地的現實需要，進行適度的先行性立法，中央立法主要是為地方立法提供方向和框架，並及時總結地方立法經驗。同時，電子政務立法應該圍繞電子政務組織法、電子化行政行為法、電子政務監督救濟法和電子公物法等範疇構建起電子政務法律規範體系。

關鍵字：電子政務立法 立法模式 立法層級 立法內容

 

電子政務，是指政府運用現代資訊通訊技術，實現政府部門內部、政府部門之間、政府與企業之間、政府與公民之間的服務傳遞，是政府管理手段的一種變革[1]，是有形政府適應現代資訊通訊技術廣泛應用而產生的一種新型公共行政模式。各國在推進電子政務的過程中，普遍重視法律制度建設，制定相應的法律法規，從而出現了一個電子政務立法的浪潮。[2]建立健全中國特色的電子政務法律規範體系是“互聯網+”時代法治中國建設不可或缺的社會工程。然而，如何構建中國特色的電子政務法律規範體系卻是眾說紛紜。在此，僅就電子政務立法的立法模式、立法層級、立法原則和立法內容四個方面作一初步的探討，供行家批評指正。

一、電子政務立法的價值目標

法律的價值，是指在主體人與客體法的關係中所體現出來的法律的積極意義或有用性。只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關係，法律才是有價值的。^[3] 法律的價值目標，表現為廣泛認同的預見和期望的法律價值關係運動的方向和前途，其在人們的法律實踐中具有重要的指引和導向作用。[4]任何法律都反映著一種主體的價值追求，同時，主體的價值追求只有體現在法律中才是有實效的。^[5] 電子政務法律規範體系是一個龐大的法律體系，它是規範有形政府運用現代資訊通訊技術而產生的新型公共行政的相關制度的總和。確定一個合理的立法價值目標，既可以使電子政務相關制度規範具有內在的一致性，從而避免規範間的衝突與矛盾，也可以對電子政務制度實踐發揮規範、指引和導向作用，是建立健全電子政務法律規範體系的奠基石。電子政務涉及政府的方方面面，電子政務立法的價值目標應該是一個融合政治、經濟、社會發展理想的多層次複合價值體系。人權、秩序、公平、正義、透明、安全等政府在提供公共服務的過程中所能夠保護和增加的目的價值自然也應該是電子政務立法多層次複合價值體系的重要組成部分。但電子政務立法最基本的價值目標是效率與便民。馬克思說過“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在創造法律，也不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關係的內在規律表現出來。”[6] 電子政務立法的目標價值應該是對電子政務目標的有意識的表述。對於電子政務的目標，美國政府強調的是“以公民為中心”，以促進政府與公民的互動、提高政府工作效率和改善政府對公民的服務和回饋能力。[7]中國政府強調的是轉變政府職能，提高工作效率和監管的有效性，更好地服務人民大眾。[8] 歐盟也主張電子政務以使用者為中心。[9] 學界大多認為電子政務價值目標就是要改善政府的公共服務，增加政府工作透明度，促進政府與社會良性互動，優化政府的行政環境，提高公共服務的水準和品質。^[10]雖然上述有關電子政務目標的表述各異，但其蘊含的價值基本相同，都強調效率與便民。況且，電子政務中，“電子”是手段，“政務”才是目的，而服務是關鍵。對政務而言，“效率是行政管理價值尺度中的頭號公理。”^[11]對服務而言，便民是其核心價值。因此。雖然世界各國電子政務立法在法律體系結構、法律調整範圍、調整方式等方面存在諸多差別，但在價值目標方面都是一樣的，都是通過恰當制度設計促進行政機關採用資訊通訊技術高效率地提供公共服務，同時通過恰當制度設計確保老百姓能夠很方便地享受電子政務帶來的便利、快捷，最終實現電子政務效率與便民的雙重目標，體現電子政務法律規範體系濃重的高效、親民、便民色彩。

二、電子政務立法的立法模式

電子政務發展的外部障礙中，法律障礙居於第一位。[12]建立健全電子政務法律規範體系是保障電子政務健康、有序發展的必要條件。沒有健全的電子政務法律規範體系的支援，其他條件再好也難以推動電子政務的健康發展。如何建立健全電子政務法律規範體系是當前理論界和實務界討論和籲求的共同話題。其中，一個較為普遍的觀點是認為分散性立法難以適應中國電子政務發展的需要，主張集中立法，原因是現行電子政務法律規範大多屬於部委規章或者地方立法，這種分散性立法存在諸多缺陷 [13]：（1）效力層級比較低，無法確立電子政務的戰略地位，容易造成政策與法律的脫節，從而不利於樹立電子政務的法律權威。（2）缺乏統一的立法標準及原則，規範與規範之間相互衝突現象嚴重，從而不利於政府之間資訊的互聯互通，政務資源也得不到有效的利用與共用；而且還會降低政府部門之間的協作性與安全可靠性， 不利於改進政府管理方式、提高行政效率。（3）大多偏重於具體的管理措施與手段，對於如何通過資訊通訊技術來調動人們的積極性和更好地實現網路環境下的基本權利，規定比較缺乏。

集中立法有利於提高電子政務立法的“系統性、整體性和協調性，防止或減少法律漏洞，體現立法合力，有效節約立法資源和成本”[14]，然而電子政務立法幾乎涉及政府的所有方面，其調整的社會關係非常廣泛，而且多種多樣，將涉及如此眾多領域和內容的電子政務法律規範體系統一編撰成一個統一法典是相當困難的，而且很可能會導致電子政務的相關標準和措施“以偏概全”，從而陷入操作性差的現實困境。同時，對中國而言，電子政務仍然是一個發展中的新課題。實踐中，1992年，國務院辦公廳下發了《關於建設全國行政首腦辦公決策服務系統的通知》，確定了政務資訊化的目標、策略和任務，在全國政府系統推行辦公自動化。但到2006年1月1日，中國政府部門戶網站才正式開通。直到2014年，《聯合國電子政務調查報告》全球電子政務發展排行榜中國總分排名仍居70位。[15]同時，電子政務的理論研究嚴重匱乏，明顯滯後於電子政務實踐。電子政務立法研究也是從2002年後才逐漸成為學界關注的重要課題。無論是實踐積累，還是理論積澱都不夠深厚、豐富，都有待提高。“在一個法律文明正處於充滿活力的生長階段時，法典編纂是多麼的無益而多餘”。[12]另外，集中立法容易造成思想的禁錮，“一部失敗的法典，甚於其他任何事物，必將肯認這一僵化不堪、了無生趣的處理法律問題的模式之至高無上。”[17]集中立法常常使人們忽視先前時代的智慧和當前時代的經驗，不可避免地把注意力都集中到法律條文的字面上來，忽視電子政務實踐中的制度創新。現代社會，資訊技術正飛速發展。我國電子政務實踐也是一個正在不斷推進、發展的過程。電子政務分散立法能夠密切結合各地電子政務實踐，結合不同領域、不同區域、不同人群等對電子政務的客觀需求，作出具體的、分門別類的規定，具有很強的針對性和可操作性，能夠及時根據具體情勢變化適時加以修改完善，從而提高電子政務相關立法的實效。從世界各國電子政務立法情況來看，大多數國家和地區的電子政務立法都採取了分散立法的模式，即分散在有關電腦系統、資料保護、資訊安全、行政程式、標準化、電子簽章法等的單行法律之中。[18]即使是集中立法的美國，其專門就電子政務發展制定的總體性、綱領性的法律——《電子政府法》的主要內容也只包括：（1）白宮管理和預算辦公室下設立一個電子政府資訊辦公室，由政府首席資訊官負責電子政府的資源協調和預算問題；（2）設立一個由各個行政部門首席資訊官組成的委員會，負責政府各部門的合作和資訊資源分享；（3）在財政部設立電子政府專項基金，保障電子政府建設經費的撥付（4）聯邦資訊安全法，該法是電子政府法的組成部分。^[19] 在《電子政府法》之外，還制定了《電腦反欺詐與濫用法（1986）》《電信法案（1996）》《電子資訊自由法修正案（1996）》《資訊技術管理改革法案（1996）》《電子簽名法案（1998）》《數字著作權法（1998）》《政府紙質文書消除法（1998）》《電子政府法實施指南（2002）》等大量法律法規。因此，在人們對資訊文明和電子政務有更為全面、深入、科學的理解和把握之前，分散立法是電子政務立法發展中不可逾越的必經階段，電子政務集中立法只是未來立法的一種理想。

 

三、電子政務立法的立法層級

我國立法體制分為中央立法和地方立法兩個立法等級，即享有制定、修改全國範圍內生效立法權的為中央立法；享有地方局部範圍內生效立法權的為地方立法。[20] 電子政務立法首先應當是中央立法，因為：（1）行政一體性的要求。在現代社會生活中，行政主體的一切行為都應該以維護、促進、實現公共利益為宗旨。因此，所有行政行為在整體上應該保持一致。“行政於遂行其任務時，必須把握國家的一體性，也就是行政本身須有整體性的觀念。雖然在社會趨於多元化的情形下，行政必須分門別類，妥為分配事務，從而有內政、外交、軍事、教育、財政等諸多部門，為此並無礙於‘行政一體’的特性，換言之，行政乃是一種具有整體性，且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成。”[21] “行政一體’的特性”客觀上要求中央立法制定統一的法律規範。（2）電子政務發展的需要。電子政務是以互聯網這一全新傳媒為平臺。互聯網是沒有時空限制的。因此，電子政務在一定程度上衝破了時空的限制，實現了行政方式的無紙化、資訊傳遞的網路化、法律關係的虛擬化以及政務標準的統一化。這在客觀上需要統一的中央立法。（3）域外經驗的證明。從電子政務發展比較好的國家來看，各國政府在啟動電子政務專案時，都有一個整體規劃和統一計畫，以此為依據來指導本國電子政務，有計劃、分階段、穩步向前發展。比如，英國政府計畫2005年所有政府服務全部上網，2008年之前實現所有政務的電子化處理。新加坡、加拿大、美國等國家也制定了類似的目標。[22]可見，由國家制定統一的電子政務發展規劃和目標是保證一國電子政務發展的前提條件。而國家發展規劃和目標的實現首先需要國家層面法律的制度保障。

然而，政府管轄是以行政區為界限的。任何電子政務的許可權都必須與網下相應有形政府許可權相一致，其責任也必須由相應有形政府來承擔。而且電子政務的目的在於通過互聯網高效、便民地為社會提供公共服務。因此，社會需求是電子政務成功與否的最終標準，也是電子政務良性發展的最大動力。而社會需求是立法發展的基礎。社會對法律的需求有兩個要素：（1）需要，即社會具有通過法律來實現一定利益的需要。（2）能力，即社會具有支付法律運行成本的能力。需要構成了立法發展的必要性，能力則決定著立法發展的可行性。立法必須滿足這兩個要素，否則，倉促立法就可能導致法律與社會需求相脫節，使制定出來的法律無法實施甚至成為一紙空文。[23] 電子政務立法必須符合社會對電子政務法律規範的需求。根據中國互聯網路資訊中心的統計：截至2014年12月，我國線民規模達6.49億，全年共計新增線民3117萬人。互聯網普及率為47.9%。截至2014年12月，中國大陸31個省、直轄市、自治區中線民數量超過千萬規模的達25個，互聯網普及率超過全國平均水準的省份僅12個。分經濟區域看，東部地區10省中，有8省的互聯網普及率超過全國平均水準，中部地區6省中僅有1省，西部地區12省中僅有2省，東北部地區三省中有1省，不同經濟區域間互聯網普及率差異非常明顯。各省互聯網普及率差別絕大，北京高達75.3%，江西僅34.1%。儘管農村地區線民規模、互聯網普及率不斷增長，但是城鄉互聯網普及率差異仍有擴大趨勢。[24]互聯網發展的不平衡，必然導致對電子政務立法的差異化需求。統一的中央立法無法滿足這種差異化的立法需要。這就為地方立法提供了社會基礎。中國地方官員晉升機制也為電子政務地方立法提供了制度創新的動力和權力支持。而各地根據自身特點進行電子政務立法必然推動電子政務的發展。因為一旦社會公眾從一個地方政府的電子政務中獲得了公共服務，嘗到了電子政務帶來好處，任何力量都不可能逆轉或者延緩這種趨勢，相反必須不斷完善以滿足社會公眾需求，而且這種需求也會通過社會輻射到其他地區，從而推動電子政務法律規範的不斷完善，最終推動中央立法。如電子政務立法中有關政府資訊公開的立法就是先由廣州市人民政府首開先河制定《廣州市政府資訊公開規定》，最後不斷發展促使了國務院《政府資訊公開條例》的出臺。依據《立法法》第73條的規定，地方立法主要有以下三種類型：（1）執行性立法。電子政務中央立法是要在全國範圍內實行的，考慮到我國幅員遼闊，地區之間、不同省份之間、一省中各個不同市縣的實際情況都不同，各地差別巨大，因此電子政務中央立法有些規定只能是比較抽象、概括的。對此，地方立法可以，也應該根據中央立法作出具體規定，以增強中央立法的實效。（2）自主性立法。我國是一個多民族國家，各地經濟社會文化發展極度不平衡，各個地區的風俗和生活習慣有很大的差異，對於電子政務的需求自然也有很大的不同。對於一些具有區域性的電子政務，一般來說不需要國家做統一規定，地方立法可以就此進行自主性立法。（3）先行性立法。電子政務的內容非常廣泛。在這些領域中，只有少數制度屬於《立法法》規定的法律保留事項。對於法律保留事項外的廣泛領域，如果國家尚未制定法律或者行政法規，則地方立法可以對這些領域的電子政務進行先行性立法。

總之，在電子政務立法過程中，中央立法是主導，它為電子政務提供基本的價值目標、法律框架和制度基礎，為地方立法提供方向和框架，並及時總結地方立法經驗。地方立法是補充，通過地方立法貫徹落實中央立法，以增強中央立法的實效。同時，允許地方就電子政務自主立法，並根據全面深化改革和當地的現實需要，進行適度的先行性立法，從而為電子政務中央立法提供鮮活的實踐經驗。

四、電子政務法律規範體系的主要內容

當前，各國電子政務立法基本上是分散立法，即使是集中立法的國家，如美國，在《電子政府法》之外也還存在其他大量法律法規。因此，對電子政務法律規範體系內容，不同學者有不同解讀。有的認為電子政務法律規範體系主要包括為電子政務發展創造適當環境的基礎性法律法規、發展電子政務的核心性法律法規和涉及電子政務發展不同領域或部門的專門性法律法規三大類；^[25] 有的認為，電子政務法可以分為一般電子政務法和部門電子政務法兩個層面。一般電子政務法由電子政府法、電子政務技術法、電子政務基金法、電子行政行為法、電子政務監督法等組成；[26] 有的認為，電子政務法應主要包括電子政務技術、電子政務內部關係、電子政務外部關係和電子政務救濟等內容。[27]這些解讀，從不同層面、不同視角揭示了電子政務法律規範體系的內容，是我們繼續探討、構建電子政務法律規範體系極為珍貴的理論之石。電子政務法，是調整電子政務關係法律規範的總和。電子政務關係是政府利用現代化資訊網路技術處理行政事務而形成的政府機關與行政相對人、政府機關內部之間以及行政法制監督主體之間的各種關係，主要涉及三部分內容：一是政府運用現代化資訊網路技術在處理政府機關外部行政事務時形成的電子政務關係；二是政府運用現代化資訊網路技術在處理政府內部行政事務時形成的電子政務關係；三是行政法制監督機關對政府運用現代化資訊網路技術在處理政府內外部行政事務進行監督時形成的電子政務關係。這三類電子政務關係並未超出傳統公共行政的邏輯範疇，仍然屬於行政權運行而產生的行政主體與行政相對人、行政法制監督主體之間，以及行政主體內部之間的關係。只不過是其存在的空間從有形的物理空間轉移到了虛擬的網路空間，但虛擬網路空間中行政事務的處理仍然離不開有形的物理世界行政交易處理的指導與幫助，其許可權都必須與網下相應有形政府許可權相一致，其責任也必須由相應有形政府來承擔。電子政務中，“電子”是手段，“政務”才是目的。“政務”決定了電子政務的性質。電子政務關係仍然屬於行政關係。而調整行政關係的法律規範就屬於行政法的範疇。可見，電子政務法屬於行政法。因此，電子政務法律規範體系的內容也應該與行政法的內容相一致。現代行政法的內容一般包括行政組織法、行政行為法、行政監督救濟法和公物法。[28]根據現代行政法的內容範疇，在總結國內外電子政務立法實踐經驗，借鑒前人研究成果[29]的基礎上，我們認為電子政務法律規範體系的內容主要應該包括以下內容範疇：（1）電子政務組織法。調整以下事項的法律規範都屬於電子政務組織法的範疇：一是電子政府的主管部門及其職權職責。二是電子政府的設置及其法律地位。三是電子政府與有形政府之間的關係，即哪些事務可以由虛擬化的電子行政機構處理，哪些事務只能由有形的行政機關處理；電子行政機構按照自動程式作出的處理在何種條件下具有與有形行政機關相同的效力，並且其效果歸屬於有形行政機關。（2）電子化行政行為法。電子化行政行為法，是指調整行政主體運用現代資訊通訊技術所做出的行政行為的法律規範系統。調整以下事項的法律規範都屬於電子化行政行為法的範疇：一是電子化行政行為的適用範圍、種類、內容及相應的法律責任、法律效力以及與書面、口頭等行政行為方之間的並列、替代或者銜接關係等事項；二是電子化行政行為的運行程式，包括資訊公開、資訊共用等事項以及電子化行政行為的方式，如公民提出申請的試算表、電子行政行為文本格式的制定、電子檔送達的方式和時間等事項；三是電子化行為違法管轄等事項。（3）電子政務監督救濟法。調整以下事項的法律規範都屬於電子政務監督救濟法的範疇：一是有關監督行政機關實施電子政務的事項，如軟體採購中的法律監督、電子政務實施效果的調查和評價等；二是信息技術在行政覆議和行政訴訟中的應用事項，如網路覆議、網上作證、電子證據的收集與採信等；三是公民的資訊權和隱私權等受到侵害時的覆議、訴訟等救濟事項。（4）電子公物法。電子公物法，是指調整電子政務運行的技術規則、物質保障及相關事項的法律規範的總和。調整以下事項的法律規範都屬於電子公物法的範疇：一是調整行政機關收集和處理資料的條件範圍、程式和手段等事項；二是調整電子政務資訊技術標準的制定機構、許可權、標準、執行等事項；三是調整電子簽名或者簽章的認證、使用、效力、加密等事項；四是調整電子政務財政資金的來源、預算、使用及其監督等事項；五是調整有關政府資訊網路系統安全保護以及公民隱私權保護的事項。