「東方經驗」及貿仲在兩岸四地的新發展－王 寧

一、ADR概述

替代性纠纷解决机制,又称非诉讼纠纷解决机制,即"Alternative Dispute Resolution"（ADR）。指通过诉讼以外或者非诉讼的方式解决纠纷的各种方法的统称。主要包括传统的仲裁、调解、和解、斡旋、磋商等，近来有著名学院派学者提出谈判也是ADR的组成。ADR是一个群概念，各种方法之间具有相容性，可以进行任意组合。

替代性纠纷解决机制普遍具有以下特征：

第一，程序上的非正式性(简易性和灵活性)。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。

第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，做到公平合理即可，有较大的灵活空间。

第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行。

第四，从运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。

第五，从当事人在纠纷解决中的地位看，ADR的构造是水平式的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者，当事人的处分权和意思自治比诉讼更为充分体现。

二、调解与仲裁相结合的“东方经验”

在ADR中，仲裁作为一种国际通行的纠纷解决方式，具有当事人意思自治、民间裁判、专家断案、高效灵活、一裁终局等独特优势，仲裁程序依法公开透明，仲裁裁决执行效力有法律保障，仲裁已经成为公认的解决经贸争议的首选方案。

但是，仲裁作为ADR中最典型的具有准司法性质的纠纷解决手段，本身就带有硬的特征，不考虑个案特殊性，仲裁庭硬生生裁下去执行无法从根本上解决矛盾。如果要做到裁决赢得有理，输的服气，还缺一点柔性的人文关怀来打配合，调解恰恰具备这样的质素。在特殊的人文环境和法律实践中，贸仲委创设了调解与仲裁相结和的经典组合，因效果卓越被业界称为“东方经验”。如今这一经验已被大陆两百多家仲裁机构广泛采用，外国仲裁机构也在关注和研究东方经验。

贸仲委调解与仲裁相结和的规定历史悠久，具体体现在贸仲委历年颁布的仲裁规则中，其中2005年规则第40条，2012年和2015年规则第47条，都规定了“调解与仲裁相结合”。正如喝咖啡常配植脂末一样，仲裁也需要调解作为伴侣，软硬兼施，入情入理。

回顾2015版规则第47条，仲裁程序中调解的启动需要双方当事人同意，而调解的终止则除了任何一方当事人之外，仲裁庭也有权决定；调解和和解都必须签订和解协议，然后才能撤回仲裁申请，或者请求仲裁庭制作和解裁决或调解书。除了仲裁庭可以主持调解之外，仲裁委员会也可协助调解。调仲结合还设计了调解内容禁止溯及援引、仲裁程序开始前调解成功的也可以出具裁决等特殊制度。

三、“东方经验”的法律土壤和立法支撑

中国人以和为贵，中国大陆政府部门、司法机关、商协会组织等各界鼓励普遍采取调解手段解决各类案件和纠纷，立法对于调解的支持随处可见。1995年《仲裁法》第51、52条规定了调解，2010年《调解法》全面规范了人民调解制度；2012年新《民诉法》第八章专章规定调解。

除了正式法律之外，还出台了许多与调解有关的重要司法解释：2015年新《民诉法解释》第六章规定调解；从2009年7月开始，最高院、最高检、公安部、司法部等机构相聚出台《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》、《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》、《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》等，明确了调解在矛盾纠纷解决机制中的重要作用和地位；2011年3月最高人民法院颁布了关于人民调解协议司法确认程序的司法解释，赋予经过法院司法确认的调解协议与法院判决同等的法律效力，保障了调解结果的有效执行。

需要特别指出的是民事诉讼法第122条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”该条文的体例并不是在第一编总则的调解专章，而是放在正文部分第二编审判程序第十二章第一审普通程序中，这意味着诉前调解程序正式立法。尽管分属于诉讼和仲裁两个不同渠道，这一条同前面提到的贸仲委2015版规则第47条第10款却有异曲同工之妙，都将调解的时间轴提到了程序开始之前，从而实现了调解手段的运用在诉讼和仲裁两个渠道的全覆盖。

四、“东方经验”的特别之处

2014年和2015年贸仲的结案率显示，调解结案的比例高达20%以上，每5宗贸仲案件中就有1宗是调解结案的。如果算上调解不成功径行裁决的案件，实际采用过调解方式的仲裁案件数量要多得多。

之所以被称为“东方经验”，正是因为中国独创。众所周知，英美法系禁止在仲裁程序中由同一个仲裁庭来调解，但在中国大陆，却不会因为在同一案件中既当仲裁员又当调解员而需要回避；相反，仲裁庭因为在调解过程中了解更多的纠纷实情使得最终的裁决更接近人性，而不是其它法系认定的先入为主显著不公正。从这一点来说，中国仲裁，在法律的框架内，情理的因素也被充分考虑。仲裁员之所以比法官拥有更多一些的自由裁量权，是因为中国大陆在实体法律适用的标准上采取仲裁诉讼区别对待，仲裁是符合法律公平合理，诉讼则严格要求必须以法律为准绳。当然，调解在仲裁中的普遍运用还要归功于前述仲裁规则第四十七条第九款赋予调解程序相对的独立性和禁止溯及。不得不佩服中国人的智慧，这样的制度设计使得当事人调解时即使对自己不利也啥都敢说掏心掏肺毫无顾忌，反悔时就算占了便宜还六亲不认挥挥衣袖一干二净，横批说好的调解呢？全是拖延。城市套路深我要回农村。

尽管调解有时被用来作为拖延仲裁程序的手段，但不可否认，调仲结合仍然在众多ADR组合中胜出成为首选组合方案。它很好地传承了中国人和为贵的儒家思想，解决纠纷的同时不伤和气；无论是背对背、面对面还是线上调解，程序时间方式都非常灵活；不仅仅是节省法律资源，从节省仲裁费用的角度来说，调解结案要比裁决结案所缴纳的仲裁费用少得多，对当事人来说，这显然更为实际，也成为他们愿意尽量调解的原因之一；调仲结合的一裁终局，真的不是说说而已。法官和诉讼律师都深有感触，两审再审之后一个案子没算完，还要上访静坐拉横幅当老赖。而调解结案的仲裁案件，败诉方当事人因为对裁决结果事先已经有了预期，通常会平静接受，对裁决的自觉履行率也比较高。

五、贸仲委近年来受案概况及两岸四地布局

数据显示，自2007年以来，贸仲委年受案量均保持在一千宗以上，呈持续快速增长趋势。2016年首次突破两千，达到2181宗，同比增长10.82%。涉外案件基本每年400宗左右,2016年达到483件。其中使用英语或中英双语的案件自2011年来大幅度上涨，占涉外案件的近六分之一；当事人均为外方当事人的案件也显著增长。随着经济全球化不断推进，涉外因素案件数量总体增长迅速。

举2015年为例，以当事人涉案国家和地区的数量来排名，港澳台均进入前十位，香港更以136宗的数量远超第二名39宗的美国。这也决定了在仲裁全球化趋势和两岸四地一国四法域的环境下，作为中国仲裁界的代表，贸仲委境外设立分支机构的第一站一定是香港。

六、贸仲委香港仲裁中心特点

贸仲委香港仲裁中心自2012年应香港特别行政区政府邀请成立以来，作为贸仲委国际化甚至中国仲裁国际化的窗口，如何进行制度创新突破一国两法域的理论难题，一直备受业界关注。贸仲委历史上前后两个规则版本间隔时间最短的是2012和2015版，其中一个重要原因就是2012年版本颁布不久就设立了香港仲裁中心。为尽快将香港仲裁中心纳入规则管辖范畴，2015版规则增加了“香港仲裁的特别规定”专章，规定外部程序适用香港仲裁法律，仲裁地在香港，裁决是香港裁决。香港仲裁中心实行仲裁员名册推荐制，允许当事人直接在贸仲委仲裁员名册外选定仲裁员，这和2012年规则规定的名册外选定仲裁员需要仲裁委员会主任确认的制度相比，体现了当事人更多的意思自治，也使得香港仲裁中心的仲裁员名册实际上变成开放式的无限名单。在费用方面，香港中心也与贸仲委及其它分会不同，采取机构管理费与仲裁员报酬分别收取的国际通用做法，

值得一提的是，紧急仲裁员程序的设计虽然没有放在“香港仲裁的特别规定”专章中，但这个程序引入之时就是为了适应贸仲委香港仲裁中心管理案件的需要，因为内地仲裁法规定的证据保全和财产保全两种临时措施已经远远不能满足国际仲裁的实际需求；而香港仲裁条例规定，紧急仲裁员做出的紧急救济决定具有等同于法院命令的同等效力。作为法院临时措施的必要补充，该程序的引入也为当事人在某些国家和地区申请强制执行紧急救济措施的可能性。

2016年12月13日，江苏省南京市中级人民法院依据为《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，出具“（2016）苏01认港1号”民事裁定书，裁定执行贸仲委香港仲裁中心“[2015]中国贸仲港裁字第0003号”仲裁裁决，开创了向人民法院申请强制执行贸仲香港仲裁裁决的先河，也标志着贸仲香港进入成熟发展期。

七、贸仲委在涉台仲裁领域的新发展

随着两岸经贸合作不断深化，经贸往来频繁随之而来的是两岸民商事海事纠纷逐步增加。统计数据显示，2009年至2014年6年间，我国人民法院办结一审涉台民商事案件30165件；办理送达文书、调查取证等涉台司法互助案件42932件，办理申请认可和执行台湾民事判决及仲裁裁决案件315件。除诉讼外，大量涉台争议仍是通过自行理性协商、请政府台办协处和由台资协会出面协调三种途径寻求解决。因此，需要尽快设立专门的两岸多元化纠纷解决平台。这一需求和贸仲委国际化布局不谋而合。

在成功设立首家境外分支机构后，贸仲委加快了两岸四地的法律融合进程。2015年12月29日，中国国际贸易促进委员会（CCPIT）/中国国际商会（CCOIC）在两岸交流合作的重要窗口福建省平潭综合试验区组织设立了常设仲裁机构——海峡两岸仲裁中心。中心由贸仲委具体组建，由中国国际商会核准仲裁规则；中心有自己独立的仲裁员名册，吸纳了大陆及港澳台地区的仲裁法律界知名人士195人，其中台湾仲裁员有25名。

比香港仲裁中心更为大胆的创新是，海峡两岸仲裁中心在基础理论上对中国仲裁法进行了多处尝试性突破。1998年台湾仲裁法与1995年大陆仲裁法不同，台湾把可裁事项从商事争议扩大到民诉法规定的所有“得为和解”事项。因此，海峡两岸仲裁中心成立之时，首先需要解决两岸不同法域存在的法律冲突，以开放式思维统一管辖权，因此中心采纳了台湾仲裁法的做法，这是中国大陆首次将民事纠纷纳入到仲裁范畴。

除了民事纠纷之外，中心还可以根据有关部门授权受理其它纠纷，这就更进一步扩大了中心的案件受理范围。

此外，两岸分属不同法域，立法多有不同，在法律适用过程中必须予以查明，因此中心还被赋予台湾区域法律查明的职能，这是仲裁中心在制度设计上的又一重大突破。因为法律查明在内地一直是由人民法院来承担的。

以上种种，使得海峡两岸仲裁中心成立的意义已经远远超过新设立了一个仲裁机构，而是搭建了一个两岸综合性纠纷解决平台，提供了两岸法律界乃至各界沟通的重要渠道。从祖国和平统一的角度来讲，海峡两岸仲裁中心虽然坐落平潭服务两岸，当前更偏向于保护台胞在大陆贸易投资的合法权益，然而它的定位和辐射却是全国性的，前瞻的制度设计也为中心未来发展提供了无限可能。

还要称赞的是，海峡两岸仲裁中心的和解示范性仲裁条款非常迅速准确地对贸仲委2015规则第47条第10款进行了回应，赋予了仲裁程序外的和解协议上升为仲裁裁决的合法途径。其它仲裁机构的规则没有设计类似的条款，凸显了中心制度的完善和先进。

  

附：

第四十七条 仲裁与调解相结合

　　（一）双方当事人有调解愿望的，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序中对案件进行调解。双方当事人也可以自行和解。

　　（二）仲裁庭在征得双方当事人同意后可以按照其认为适当的方式进行调解。

　　（三）调解过程中，任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时，仲裁庭应终止调解。

　　（四）双方当事人经仲裁庭调解达成和解或自行和解的，应签订和解协议。

　　（五）当事人经调解达成或自行达成和解协议的，可以撤回仲裁请求或反请求，也可以请求仲裁庭根据当事人和解协议的内容作出裁决书或制作调解书。

　　（六）当事人请求制作调解书的，调解书应当写明仲裁请求和当事人书面和解协议的内容，由仲裁员署名，并加盖“中国国际经济贸易仲裁委员会”印章，送达双方当事人。

　　（七）调解不成功的，仲裁庭应当继续进行仲裁程序并作出裁决。

　　（八）当事人有调解愿望但不愿在仲裁庭主持下进行调解的，经双方当事人同意，仲裁委员会可以协助当事人以适当的方式和程序进行调解。

　　（九）如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。

　　（十）当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的，可以依据由仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭，由仲裁庭按照其认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限，不受本规则其他条款关于程序和期限的限制。