發表時間：16 - 05, 2017消息歸類：學術文章
淺談台灣地區「政府採購法」第85條之1工程履約爭議「先調後仲」機制—兼論兩岸四地仲裁判斷相互間之效力－王藹芸
一、前言
眾所皆知，民事糾紛如欲向法院提起民事訴訟解決紛爭，除曠日廢時外，若係請求金額龐大的案件，每審高額的裁判費，往往構成人民循此管道請求救濟的障礙。尤其是公共工程履約爭議案件，其標的金額往往高達新台幣上億元的鉅款，且又涉及法律及工程專業知識，故台灣地區對於廠商與政府機關間之工程履約爭議，目前最常用的爭議處理程序，是經由行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會的履約爭議調解機制來處理，如經採購申訴審議委員會調解不成立，則建議雙方協議仲裁，以快速解決爭議，避免冗長之訴訟程序。另為基於保障廠商權益，避免機關認為仲裁人之公正性有疑義、仲裁判斷違反衡平原則，及撤銷仲裁判斷條件太嚴苛等因素，致使部分主辦機關拒絕由仲裁解決契約爭議，更於2007年7月4日修正通過政府採購法第85條之1，採「先調解後仲裁」之機制，即強制機關若不接受調解建議或調解方案者，日後若廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立的機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。由於此項法律之修正，使台灣地區之工程仲裁邁向另一個新紀元，故以此文簡介台灣地區「政府採購法第85條之1」的規定及適用現況，以期經驗分享。又仲裁制度係基於私法自治原則、契約自由原則所設之私法紛爭自主解決的制度，本質上不具主權性與政治性，為避免政治主權之爭議，仲裁制度已成為兩岸人士共認，是解決海峽兩岸人民往來經貿紛爭的最佳途徑。仲裁程序之最後結論是仲裁判斷，如仲裁判斷能順利有效地獲得執行，應係當事人樂於採用仲裁制度之最佳保證，是以本文亦兼論兩岸四地仲裁判斷相互間之效力。
二、台灣地區仲裁及調解機制概況
台灣地區目前現行法規中，定有訴訟外解決民事爭議機制的主要法律為鄉鎮市調解條例及仲裁法。鄉鎮市調解條例所稱之「調解」，係在各鄉鎮市公所設置調解委員會，由鄉鎮市長推薦具有法律知識、信望素孚之公正人士送請鄉鎮市民代表會同意後聘任為調解委員，直轄市及省轄市則於區公所設置調解委員會，調解委員由區長報請市政府提經市議會同意後聘任之。民眾如有紛爭可以免費聲請調解，如經調解成立，將調解書送法院核定後，如為民事調解即與法院之民事確定判決有同一效力，如為刑事調解，其以給付金錢或其他代替物或為有價證券之一定數量為標的者，其調解書具有執行名義，不僅省錢、省時，更能促進地方團結與社會和諧。而仲裁法所稱之「仲裁」，係指當事人以書面訂立仲裁協議書，約定將有關現在或將來依法得和解之民事爭議，交由獨任仲裁人或單數之數人組成之仲裁庭仲裁，以解決爭議的制度。當事人將爭議事件提付仲裁，經仲裁庭作成判斷者，其仲裁判斷於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，原則上經聲請法院為執行裁定後，得為強制執行，具有迅速、經濟、保密及專家判斷等項優點。惟台灣地區非為「紐約公約」(即「承認及執行外國仲裁判斷公約」)之簽約國，尚無從利用該公約所定之機制，使在台灣地區作成之仲裁判斷得在各該簽約國獲得該國法院之承認及執行，並使在各該簽約國作成之仲裁判斷亦得在台灣地區獲得法院之承認及執行。故台灣地區仲裁法第47條第2項規定，外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，並得為執行名義。且於同法第49條第2項規定，外國仲裁判斷，其判斷地國或判斷所適用之仲裁法規所屬國對於台灣地區之仲裁判斷不予承認者，法院得以裁定駁回其承認之聲請。反之，外國仲裁判斷之判斷地國或判斷所適用之仲裁法規所屬國，如承認台灣地區之仲裁判斷者，基於互惠之原則，台灣地區法院亦將承認及執行該仲裁判斷。
三、台灣地區工程履約爭議之解決途徑
台灣地區於1998年5月27日為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，特制定政府採購法，並於2002年1月16日增訂第85條之1規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，除循一般民事訴訟途徑外，尚得向採購申訴審議委員會申請調解、或經雙方同意後向仲裁機構提付仲裁；如經廠商申請調解，機關不得拒絕。經採購申訴審議委員會調解不成後，雙方得依訴訟或經由雙方同意後以仲裁解決紛爭。雖然仲裁制度具有迅速、經濟、秘密及專家判斷等優點，可快速有效解決爭端，然其受到政府機關排斥之原因，主要在於部分政府機關認為仲裁人之公正性與專業性有疑義、仲裁判斷違反衡平原則及撤銷仲裁判斷條件太嚴苛等因素，認為仲裁結果多偏向廠商，進而拒絕透過仲裁機制解決契約爭議。
因此為協助處理政府採購的履約爭議，台灣地區於2007年7月4日修正公布政府採購法第85條之1第1項規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」；第2項規定：「前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」；第3項規定：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」；第4項規定：「履約爭議調解規則，由主管機關擬定，報請行政院核定後發布之。」該條文第2項的修法理由為：「為協助處理採購爭議，經廠商提出調解並經申訴會作成調解建議或方案，但因機關不同意致調解不成立，機關往往不同意仲裁致廠商僅剩下向法院提起訴訟一途，但司法程序曠日廢時，對廠商不利，故修正第2項文字，強制機關若不接受調解建議或方案者，日後廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。」亦即採取「先調解後仲裁」制度，強制主辦機關若不接受調解建議或調解方案者，日後若廠商提付仲裁，主辦機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決。該條第2項於2016年1月6日為考量技術服務常與工程之設計、監造及專案管理事項有關，為儘速處理技術服務案件所衍生之履約爭議，又增訂技術服務採購亦適用本項規定，修正該條項內容為：「前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」
四、「先調解後仲裁」機制下，調解程序與仲裁程序間之關係
前已述及，民事訴訟曠日廢時，若係金額龐大的案件，每審高額的訴訟費，往往構成廠商循此管道請求救濟的障礙。法官對於涉及複雜技術爭議的招標案件的了解，未必高於專業的申訴審議委員會委員。因此台灣地區就政府採購招標案件，制定了訴訟外的選擇，即政府採購法所規定之調解或仲裁。
(一)調解
1、調解結果可能有以下四種情形：
(1)調解成立。
(2)調解不成立。政府採購法第85條之3第1項規定：「調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。」調解不成立可以分為兩種情形，一種是雙方各自堅持立場，調解程序無以為繼，導致調解當場不成立。此時調解委員之權限受到極度之限縮，雙方並無協調讓步的空間。另一種是調解委員提出調解建議或方案後，一方當事人不同意者，在期限內表示不同意之意見，使調解建議或調解方案不成立。
(3)調解建議。同法第85條之3第2項規定：「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議，機關不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」其修正理由第3及第4點指出：「3.第2項明定調解過程中，除第1項結果外，調解委員為促成爭議之解決，得斟酌情況，提出調解建議。亦即以提出建議之方式，促使雙方以該建議為據，完成行政報核程序，俾其儘速決定是否接受該建議，並據以決定是否合意成立調解。4.基於政府採購具公共利益性質，為避免調解程序進行後，機關又任意拒絕調解結果，造成雙方時程及資源之浪費，延宕爭議之解決，故於第2項後段規定機關不同意調解建議者，應先報經其上級機關核准，並向採購申訴審議委員會及廠商敘明理由。」
(4)調解方案。同法第85條之4第1項規定：「履約爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出調解方案。」；第2項規定：「當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之次日起十日內，向採購申訴審議委員會提出異議。」；第3項規定：「於前項期間內提出異議者，視為調解不成立；其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立。」；第4項規定：「機關依前項規定提出異議者，準用前條第2項之規定。」其修法理由指出：「2.第1項參照民事訴訟法第417條之規定，明定履約之爭議，採購申訴審議委員會得依職權提出調解方案。3.第2項及第3項準用民事訴訟法第418條之規定，明定對調解方案之異議及調解成立之擬制。」
2、調解程序有以下的特色
(1)費用較低
(2)程序較快
(3)調解較為專業
(4)調解可能對當事人有利
(5)調解讓步與行政責任。雖然前述政府採購法第85條之1修法理由並沒有明確指明，為何修法後可以提高調解成立之機會。其實機關內部有會計單位人員監督，會計人員對於工程業務未必內行，對於機關在特定案件中之讓步幅度，不見得清楚。對於若不同意調解建議或調解方案之風險，也無評估之能力。因此在機關內部簽署意見時，每每流於過度保守。機關首長為避免行政責任，有時會遷就會計人員之見解，經常成為導致機關無法同意調解建議或調解方案之主因。修法後，由於「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」機關內部若於評估是否同意調解時，考量此一後果，可能就不會貿然拒絕調解結果。
(二)仲裁
仲裁係基於雙方當事人之合意，由當事人選任公正之第三人為仲裁人，作成有強制拘束力之仲裁判斷而終局解決爭端，當事人不能再表示不服，案件不會有久懸不決的問題。又，當事人得合意選擇仲裁地點、仲裁人人選、選任之方法、仲裁程序、準據法等，迅速、經濟、專家判斷、秘密、和諧的自主解決紛爭，係仲裁最大之優點，是以，仲裁是極常見的訴訟外紛爭解決機制。以仲裁解決爭端，雙方當事人必需事先合意，不過本文所探討的，並非雙方以協議從事仲裁的情形，而是由政府採購法第85條之1第2項所規定之強制仲裁條款。因此適用之前提要件為：
n 為政府採購法上的工程採購案件；
n 經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案；
n 機關不同意致調解不成立；
n 廠商提付仲裁；
只要符合以上的要件，機關就不得拒絕仲裁程序的提起。因此機關不得在契約中，就政府採購法第85條之1第2項所規定之強制仲裁條款，另行附加前置程序。
五、兩岸四地仲裁判斷相互間之效力
(一)大陸地區仲裁判斷在台灣地區之認可與執行
兩岸四地經貿往來密切，臺灣地區原有的商務仲裁條例，本來對大陸地區作成的仲裁判斷，無法賦予執行力，所幸臺灣地區於1992年7月31日公布「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」(以下簡稱兩岸條例)，在維護臺灣地區現行的法律制度並兼顧兩岸人民權益前提下，兩岸條例第74條第1項規定：「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背台灣地區之公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。」、同條第2項規定：「前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。」為大陸地區仲裁判斷在臺灣地區之聲請認可與執行，提供正式之法律依據，也為兩岸仲裁交流發展樹立新的里程碑。惟兩岸條例公布施行後，由於大陸地區因稱謂問題，並不承認臺灣地區作成之仲裁判斷，是以臺灣地區於1997年5月14日公布修正兩岸條例第74條，增訂第3項：「前二項規定，以在台灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之」，增訂相互認可之條件，俾利確保臺灣地區人民的權益。之後，1998年1月15日大陸地區有了善意的回應，大陸地區最高人民法院審判委員會第957次會議通過「最高人民法院關於法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定」，其中第十九條規定「臺灣地區作成的仲裁判斷準用之」，並在1998年5月26日施行，正式啟動兩岸司法協助的新紀元。但因爭議仍多，故學界多建議宜針對仲裁判斷的認可及執行另行頒布專門規定。因此大陸地區最高人民法院乃於2015年6月公布「最高人民法院關於認可和執行臺灣地區仲裁裁決」的規定，於第2條明文規定：「本規定所稱臺灣地區仲裁裁決是指，有關常設仲裁機構及臨時仲裁庭在臺灣地區按照臺灣地區仲裁規定，就有關民商事爭議作出的仲裁裁決，包括仲裁判斷、仲裁和解和仲裁調解」，明確規定在台灣地區不論是循機構仲裁或臨時仲裁程序所作成的仲裁判斷、仲裁和解及仲裁調解，均可申請認可及執行。
(二)香港及澳門地區仲裁判斷在台灣地區之承認與執行
臺灣地區於1997年4月2日公布制定「香港澳門關係條例」，其中第42條第2項規定：「在香港或澳門作成之民事仲裁判斷，其效力、聲請法院承認及停止執行，準用商務仲裁條例第三十條至第三十四條之規定。」為香港、澳門地區作成之仲裁判斷，提供了承認及效力之法律依據，使海峽彼岸之仲裁判斷在台灣地區之認可或承認，得有全面的法律依據。亦即1997年7月1日之後，香港之民事仲裁判斷及1999年7月1日之後，澳門之民事仲裁判斷，在臺灣地區仍具有準外國仲裁判斷之地位，並準用商務仲裁條例對外國仲裁判斷之規定。其中「準用商務仲裁條例第三十條至第三十四條之規定」，於1998年12月24日台灣地區將原先商務仲裁條例改名為仲裁法公布生效後，應係指「準用仲裁法第四十五條至五十一條之規定」而言。而「外國仲裁判斷」在臺灣地區之聲請承認程序，係採「聲請裁定程序‧不經言詞辯論」而以「裁定承認」之，即得為執行名義。聲請法院裁定承認之程序，採用非訟事件之裁定程序，與臺灣地區作成之仲裁判斷要獲得執行之「裁定程序」相同，均採「非訟事件之程序」，較之外國法院判決之承認採「判決程序」更為簡便，以求速結，是以在香港、澳門地區作成之仲裁判斷，在臺灣地區向法院聲請承認時，亦採非訟程序。
六、結論
工程具有長期性、延續性之特徵，履約期間較易發生各種爭議，發生爭議時，端賴有效之救濟方式，否則將使契約中規範、協調雙方權益之條款，形同具文。尤其，公共工程涉及公共利益，如因工程爭議導致工程延宕或終止，對國家社會與經濟建設影響甚鉅。而前述之調解及仲裁均為訴訟外常見解決工程爭議之方式，惟二者性質有所不同，調解功能在靈活彈性處理當事人間爭議，著重當事人間利益平衡，且對雙方無拘束力，必須當事人同意始生效力；仲裁則是評價各當事人主張並為判斷，其判斷在當事人間，與確定判決有相同效力。因此台灣地區政府採購法乃將兩種制度相聯結，以加速工程爭議之解決，保障廠商權益。本文就此台灣地區特別之政府採購工程契約之爭議處理方式加以介紹，期能分享經驗並促進交流。另對於兩岸四地仲裁判斷在台灣地區之承認與執行所依據之法律規定，亦加以條列說明，且論及大陸地區最高人民法院自2015年7月1日起施行的新規定，有助於台灣地區人民向大陸法院申請認可和執行在台灣地區作成的仲裁判斷、仲裁和解及仲裁調解書。對於促進兩岸人民經貿往來，具有相當的正面助益。