粵港澳大灣區刑事法律制度的差異與協調 - 李懿藝、郭天武

粵港澳大灣區刑事法律制度的差異與協調

李懿藝、郭天武[1]

一、粤港澳大湾区内刑事法律冲突问题的价值与意义

粤港澳大湾区问题中凸显的区际法律冲突问题最早于上世纪八九十年代就开始有相关研究，最初开始对跨境犯罪问题、跨境刑事司法管辖问题进行研究，及至后来研究深入，专家学者也继续对跨境刑事犯罪问题包括跨境追捕、取证、逃犯移交机制以及刑法适用效力等问题进行更为深入的讨论；从法律实践上来看，尽管2017年内地与港澳在民商事领域司法协助已经取得了突破进展、签订了司法互助协议，但时至今日在刑事法领域，仍未看到有全面规定的内地与港澳刑事司法协助协议。总的来说目前对区际法律冲突这一问题的现状是理论研究起步比较早、但实践方面仍然缺乏上层立法或框架性协议指导的现状，存在理论与实践相脱节的情况。正是在这一背景之下，探讨粤港澳大湾区刑事法律制度的差异与融合问题、刑事司法协助这一问题才更具有意义，解决这一问题的主旨与目的是，将粤港澳大湾区及其自贸区建设是“一国两制”方针的最新实践成果，充分发挥香港和澳门作为内地与世界“超级联络人”的作用，借助不同法域之间制度的多样化，实现三地在经济、社会与法制上更有突破性的优势互补，并为我国解决区际法律冲突问题提供借鉴与示范作用。这也是探讨大湾区刑事法律制度融合与刑事司法协助问题的价值与前提。

二、粤港澳大湾区内刑事法律制度的主要差异与协调难点

首先应当认识到“差异与融合”将会是大湾区法制建设很长一段时间内的主题。其区际法制差异是毋庸置疑的，“差异与融合”也会是区域法制建设的常态，因此探讨这个区域的法制建设将是解决区际法律冲突的全新与开拓式的尝试。

从宏观角度看，在刑事法律制度方面的差异主要体现为三方面：第一，法律文化上的差异，内地与港澳地区在诉讼传统、诉讼方式、司法制度与对待死刑的态度上均存在不同；第二，实体法上的差异，包括刑法的适用范围、适用效力、犯罪成立与罪名认定方面均存在重大差异；第三，程序法上的差异，包括管辖、侦查、起诉、审判、辩护、执行上存在千差万别；最后就是刑事证据法制上的差异，尤其存在取证方面与证据效力、证据规则方面的分歧。正是由于刑事法律制度上本身存在这些固有的差异，容易使犯罪分子有机可循，因此区域管治与治安防控问题成为大湾区规划建设中应当着重解决的基础性问题。如果管治得好，将会发挥法律规范正向效用的叠加与辐射效应；如果管治路子不对，则很容易出现法律真空或管控紊乱。具体来说，应当从如下四个方面着手讨论解决：第一，案件管辖权的协调问题。由于大湾区囊括了三大法域，因此其管辖冲突问题突出，尤其是涉港澳刑事案件中应当采取属地管辖还是属人管辖的问题。然后还有的是港澳地区刑法能否适用于湾区判决、如何适用的问题有待解决；第二，湾区内刑事案件的罪与非罪、罪名识别问题，由于多法域共治之下极容易出现对犯罪行为是否成立的冲突，也会出现构成此罪还是彼罪的冲突；第三，案件的侦查与跨境取证问题，尤其是内地与港澳之间的侦查协助与证据互认方面存在诸多冲突或空白之处，港人或澳人在大湾区内的犯罪问题、港资、澳资企业在大湾区内的犯罪行为，应当如何取证、内地公安所取得证据的效力如何互认与程序如何，都尚未解决；第四，刑事判决的承认与执行，在大湾区或自贸区内的判决能否如何得到三地的共同承认、财产的执行包括冻结、扣押方面，也是未有统一共识。

在微观方面观察，实际情况中，当前自贸区与大湾区在最易出现法律空白与冲突的经济、金融领域已经出现了新型犯罪形态、在这些领域也存在较大的管控风险需求。在区域内商事制度改革过程中，由于企业工商登记便利化，出现了大量企业注册都是虚注的公司，涉及“两虚一逃”案件数量也在不断增大。由于在湾区或自贸区内不需要注册资本就能成立企业，大量企业利用自贸区或湾区的开放和宽松的政策环境来策划逃税、洗钱、走私等犯罪行为。举个例子，关于虚假注册的问题，目前广东几个自贸区都已出现盗用公民个人信息来注册企业的情形。虚假注册企业这种行为实际上已经在自贸区中形成产业链式的分工，有人专门非法获取公民身份证件、办理数字证书后出售获利；专门从事买卖数字证书获利；购买假的数字证书在网上注册公司来获利；也有人在专门倒卖虚假注册公司的。这些行为人的反侦查能力与法律知识很足够，盗用的公民信息条数都不多，无法达到非法获取出售公民个人信息的构罪标准。但往往一条信息就反复利用来注册几家、几十家乃至上百家公司，注册公司又被下游犯罪所利用，每家公司又在下游犯罪中可以实实在在的作为独立个体发挥作用。为大湾区市场与营商环境带来很大危害，一方面严重扰乱了市场经济秩序，另一方面对被盗个人的征信信用造成了影响，情节特别严重。特别是随着将来全国工商部门可能推行全流程网上无纸化注册企业的新举措，虚注企业的犯罪成本更低，这种在广东出现的虚假注册的违法犯罪行为模式很可能在全国复制和蔓延，但目前对其打击方面尚存在无法可依的情况。因为最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》尚无法对其进行打击，因为很多情况达不到构罪标准或共犯标准。可以预见，在大湾区的不断建设中还会遇到诸多这样的刑事法律的立法空白或管控难题。

三、粤港澳大湾区刑事法律制度冲突的协调思路

首先，在基本原则上应当坚持以“一国两制”方针解决问题，既要考虑到国家的统一；也要考虑到不同法律制度。即既要尊重中央的全面管治权，也要考虑特区的高度自治权。所采取的解决法律冲突的措施应当尊重和维持两地现有的不同的制度，有利于促进三地的共建共荣，不宜用一种法律制度来消解另一种法律制度。

其次，要考虑到大湾区作为我国新生的区域经济共同体的建设需求，要将高效、秩序等价值放在首位来探索有效解决区际法律差异、有利各法域制度融合的可行路径。

再次，解决大湾区内刑事法律制度冲突之立法路径及其可能性。从长远来看看，在国家层面探索制定《区际法律冲突统一法》，并将该法列入港澳基本法的附件三作为适用的全国性法律，是解决大湾区、自贸区内法律制度冲突问题的治本之策。但由于内地与港澳的法制差异非常大、加之港澳地区复杂的政治司法环境，要制定该法的难度非常巨大。但如果可以启动立法程序的话，制定民商事领域内的《区际冲突法》的条件相对来说较刑事领域要成熟；尽管在刑事法领域探寻制定《区际法律冲突统一法》的路径比较复杂，但能够彻底解决大湾区内刑事管辖权问题、刑事法律统一适用、刑事判决的承认与执行等区际法律冲突的核心问题。针对之前所说的虚注企业的例子，因为目前无法可依，最终还是得靠立法来解决。

最后，若仅仅单从立法进行协调的话，其可能性比较低且容易出现滞后；考虑到粤港澳大湾区内税务、走私、洗钱、诈骗等新型经济犯罪矛盾突出，为在司法层面上提供了丰富素材与良好契机。因此上应更适宜考虑先探索粤港澳大湾区内刑事司法协助措施的“试点式”探索，此种探索应当遵循先易后难、先局部再全面的原则，探索在湾区内可行的刑事司法协助经验，可以考虑如下几个方面：

一是，逐步建立共同打击犯罪行为与判决互认的“正面清单”或“负面清单”。对于涉及港澳地区的违法犯罪行为，在合作磋商的基础上尽早确认哪类严重犯罪行为，如危害国家安全行为、恐怖主义行为、危害公共安全行为等可以列入犯罪防控与刑事判决的互认范围；对于进入“正面清单”的这些犯罪行为，可以采取何种侦查措施、判处何种罪名、依据何地刑法进行判决，都应当尽早达成共识。对于由内地与港澳地区各自行使管辖权、裁判权等司法权力的犯罪行为，可以建立内地与港澳地区刑事管辖、刑事判决以及执行方面的“负面清单”。

二是，健全涉外管辖权磋商制度，消除粤港澳大湾区内的刑事管辖不明问题。香港刑法因袭英美法系的传统，在管辖权制度上采取严格的属地主主义，并严格限制属人原则的适用。内地刑法确立了属地管辖原则，对国外犯采取属人管辖、保护管辖、普通管辖的原则，应当建立健全涉外管辖权管辖磋商制度，重点探索集中管辖制度、指定管辖制度以解决自贸区之间、跨区之间的刑事管辖权问题。

三是，加强湾区的刑事司法部门与行政执法部门的配合与衔接，形成打击合力。针对自贸区经济犯罪案件专业性强、取证难度大等特点，进一步完善、统一两法衔接网络平台，实现公安、检察院、法院司法机关与行政执法、金融监管、行业管理等部门的数据共享，加强与海关、税务、金融等部门的协作会商，及时发布风险预警，发现犯罪线索，及时固定保存证据。

四是，还应当充分利用数字化广东建设的契机，加快建设湾区内的大数据共享与预警监测联网系统。刑事司法部门（公安、检察、法院）会同行政执法部门（市场监管部门、税务部门、工商登记等）联合起来，落实两法衔接，共同构建企业信用信息的公示制度、企业信用体系建设，使其一处失信、处处不受欢迎、建立风险预警监测制度，及时将区域内商事制度改革的过程与内容纳入监测预警系统，有效防范与精准打击新型的经济犯罪如金融犯罪与网络犯罪利用法律冲突漏洞进行犯罪活动。

综上所述，在新时代背景之下，粤港澳大湾区内刑事法律制度的差异与融合必将成为我国解决区际刑事法律冲突、探索建立内地与港澳刑事司法协助模式过程中先行先试的“突破口”与“示范窗口”，因此应当高度重视粤港澳大湾区刑事法律制度融合与刑事司法协助模式的顶层设计，为粤港澳大湾区的规划建设提供法治保障。