大灣區建設中內地與澳門刑事司法協助機制的完善 - 陳雪珍

大灣區建設中內地與澳門刑事司法協助機制的完善

 陳雪珍*

随着粤港澳大湾区建设的逐步推进，内地与港澳合作进一步深化，涉外民商事活动愈加频繁，由此产生的纠纷也日益增加；跨区域犯罪不断增多，联合打击经济犯罪、毒品犯罪等需求也日益迫切。因此，不同地区之间的司法合作非常重要。澳门特别行政区回归后，实行有别于我国其他地区的社会制度和司法制度，享有独立的司法权与终审权，成为我国一个单独的法域。《澳门基本法》第93条和第94条分别对澳门特区与我国其他地区的司法协助和特区与外国的司法互助作出概括性安排。目前，澳门与内地已经签署了有关民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排、关于相互认可和执行民商事判决的安排、相互认可和执行仲裁裁决的安排，但在刑事司法协助方面，由于法律观念、法律体系、法律制度等因素的影响，澳门特区与我国内地之间的司法协助仍然存在诸多阻碍，区际刑事司法协助发展进程缓慢。

一、刑事司法协助的必要性和趋势

“所谓刑事司法协助，就是指不同的国家或地区在刑事司法领域，相互为对方提供合作、帮助或便利。”[1]包括国际刑事司法协助和区际刑事司法协助两种。“区际刑事司法协助是指一国内不同法域的司法机关在对跨境犯罪行为进行追诉时，依据区际刑事司法协助协定或者实现达成的默契，相互提供刑事情报、调查取证、扣押财产、缉捕和移交逃犯，承认和执行生效判决等方面的支持、便利和帮助的司法制度。”[2]

（一）刑事司法协助的必要性

人类进入21世纪以来，国际形势和国际关系发生了深刻的变化，不同国家和地区之间的相互融合和相互依赖进一步加深，跨境犯罪随之增加。同时，网络和信息技术的发展也促使很多新型的“无国界”犯罪案件的发生。恐怖主义犯罪、毒品犯罪、贪污腐败犯罪、走私犯罪已经不是局部地区的问题，而是影响所有社会和经济安全的跨国现象，所以，展开国际合作预防和控制犯罪至关重要。加大对跨境犯罪行为的打击力度，保障当事人的合法权利，营造良好的社会秩序和安全的社会环境是不同国家和地区的共同需求，也是共同责任。

对于我国内地和澳门特区而言，刑事司法协助的必要性体现在以下三个方面：第一，跨境犯罪日趋严重和控制犯罪的需求决定了内地与澳门特区必须加强刑事司法协助。这些犯罪行为不仅造成了经济损失，还严重破坏了两地的社会治安秩序，甚至影响了地区安全和国家安全。为有效控制跨境犯罪，需要两地不断加强犯罪信息通报、调查取证、缉捕案犯、追赃等方面的司法合作。第二，人权观念的传播和保障当事人合法权利的目的决定了两地必须加强刑事司法协助。除了惩罚犯罪之外，保障人权也是当代刑事法律的重要功能。为了保护犯罪人的合法权益，使每个犯罪人都得到公正平等的对待，需要两地加强合作，积极开展刑事司法协助。第三，两地管辖冲突和保障刑事诉讼顺利进行的需求决定了内地与澳门必须加强刑事司法协助。跨境犯罪情况十分复杂，往往涉及不同的犯罪行为发生地、犯罪结果发生地和被告人居住地，一案由数个被告或者案犯在不同区域实施数个犯罪的情况也时有发生。因此，在实践中经常出现不同法域对同一案件享有管辖权的情况，引发两地管辖权的冲突。而且，诉讼的顺利进行离不开文书的送达、证据的收集和逃犯的移交，这些活动的顺利开展都需要有不同法域之间的司法合作，必须通过区域司法协助加以解决。

（二）刑事司法协助的新趋势

总的来看，当前刑事司法协助有以下新趋势：

第一，加紧立法，不断加大刑事司法领域的协调力度。“19世纪以前，国际刑事司法协助制度虽然已经确立，并纳入法制轨道，国际刑事司法协助的范围仅停留在引渡以及配合引渡所进行的调查取证和文书送达上，其他方面的刑事司法协助形式未能得到开展。”[3]近年来，有关刑事司法协助的条约数量有较大增长。在国际公约方面，联合国相继制定过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》等一系列重要公约。在区域性公约方面，欧洲理事会制定了《欧洲刑事司法协助公约》、《欧洲刑事判决国际效力公约》等一系列新的公约，颁布了涉及司法协助的若干规则和指令；非洲联盟制定了涉及司法协助的反恐及反腐败区域性公约；亚太地区多次举行研讨会，协调各国的司法协助制度。[4]此外，双边刑事司法协助条约多不胜数。根据实际需要，我国也加紧与其他国家签署双边合作协议或者多边条约。截至2016年1月，我国已与67个国家缔结司法协助条约、引渡条约和打击“三股势力”（恐怖主义、分裂主义、极端主义）协定共121项（105项生效）。其中，刑事司法协助条约35项（31项生效）、民刑事司法协助条约19项（全部生效）、引渡条约41项（32项生效）。[5]总之，面临跨国或者跨地区犯罪日益严重和猖獗的情况，国际社会立法活动频繁，刑事司法协助力度正在不断增加。

第二，简化程序，合力减少国际刑事司法协助的障碍。国际刑事司法协助涉及国家主权，而且相对而言，公法领域在不同国家中的差异和冲突要远远大于私法，尤其是直接涉及当事人人身自由和安全的刑事法律，更加面临诸多基本法律理念和诉讼制度的碰撞。因此，各国通常以非常谨慎的态度对待刑事司法协助行为，对于他国刑事司法协助的请求设置较多的审查条件的较复杂的审查程序。但是这种严格的执行要求和审查程序明显不利于各国展开合作，共同打击国际性犯罪和保障当事人基本人权。“现代国际刑事司法协助中业已出现了一些值得质疑的迹象，就是突破传统的程序模式，是具体协助行为的执行简便化。”[6]例如，根据1988年联合国制定的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，各缔约国须简化其引渡程序和有关证据要求，降低了请求国得到被请求国司法协助的难度，减少了刑事司法协助的障碍。

第三，求同存异，针对腐败、恐怖主义等全球性问题先行达成合作协议。各国家和地区政治、经济、法律均有很大差异，甚至有些国家在犯罪的范围和类别、死刑的废除等问题上存在根本分歧。但这并不妨碍各个国家和地区着眼于解决实际问题，放下分歧，就某些迫切需要解决的领域先行达成协议。当下，以“9·11”恐怖袭击为明显标志的恐怖主义对国际社会的安全造成巨大威胁，毒品犯罪、贪污腐败、走私、洗钱等跨国犯罪日益猖獗。这些都已经不是局部地区的问题，迫切需要各国携手应对。因此，国际上虽然没有制定普遍意义上的刑事司法协助和引渡方面的全球性公约，但是为了应对恐怖主义、毒品犯罪、贪污腐败等犯罪给人类社会带来的危害，这方面的协助制度先行一步。如联合国制定的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》等一系列重要公约。有些区域机制（例如亚太反恐部长级会议）已经开始就本地区司法协助问题展开研讨和协调。截至2016年1月，我国专门针对“三股势力”（恐怖主义、分裂主义、极端主义），已经与乌兹别克斯坦、巴基斯坦等六国签订相关协议。可见，虽然各国法律制度仍然差异明显，但本着求同存异的原则，根据现实需求，在某些条件比较成熟的领域可以先行开展司法协助，为今后合作机制的建立打下基础。

第四，差异缩小，司法公正等核心价值已经成为各国家和地区的共识。随着国际交往和文化交融日益加深，各国在一些核心价值观上的差异正在不断缩小，共享着某些核心价值观念。“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题，因为事实上法正变得越来越世界化。”[7]因此，在很多制度的安排上较容易达成共识，为进一步深化刑事司法协助打下了良好的基础。例如，“不得因种族、宗教、国籍、性别、政治见解或身份等原因导致不公正待遇”以及“免予酷刑”等规定，已经成为各国普遍认可的价值观念和各类刑事司法协助条约的标准条款。随着社会的发展，全球化时代的到来，各地经贸关系的密切交往，各法域的法律制度和传统也会发生改革和变化，认识也会得到一定程度上的统一，很多法律上的分歧必将能够得到解决。

二、内地与澳门区际刑事司法协助的原则

“刑事”一词，是指对犯罪者予以刑罚的有关事务。刑事诉讼，是国家专门机关“追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动”[8]。刑事司法活动的公权力色彩浓厚，刑事诉讼由国家公权力机关主动参与，在诉讼中广泛使用国家强制力是刑事诉讼区别于民商事司法活动的显著特征。由于直接关涉当事人的人身自由甚至是生命权，刑事诉讼对当事人的影响也是最深刻的。因此，刑事司法活动须遵循某些特有的原则。我国内地与澳门特区刑事司法协助的原则既不同于两地民商事司法协助的具体原则，也不同于国际刑事司法协助的原则。要运用“一国两制”原则来审视国际刑事司法协助的一些惯例和规则能否适用于我国区际司法协助，凡是与国家主权相冲突的惯例和规则均应坚决予以剔除。

（一）区际刑事司法协助的具体原则

针对刑事案件的特殊性，我国内地与特区刑事司法协助除了遵循“一国两制”、“便捷高效”的总原则之外，还须遵循一些具体的法律原则，以此解决两地实际存在的法律冲突，促进两地开展更加广泛的交流与合作。例如一事不再理，犯罪已过追诉时效或已被赦免的案件不予协助等，既是国际刑事司法协助的惯例和规则，也适用于我国内地与澳门特区的刑事司法协助。

所谓的“一事不再理”原则，是指已受过一方刑事处罚的案件，原则上不得以同一行为而遭受另一方的检控或刑事处罚。从对保障人权的角度出发，任何人都不应当由于同一行为而受到双重的刑事处罚，即禁止重复危险原则。对于已经受过刑罚处罚的案件，不再属于区际刑事司法协助的范围。法理上讲，各个法域的法律地位平等，既要尊重其他法域的法律制度，又要尊重其他法域的判决结果，对于由一方法域作出裁决，已经接受一方刑事处罚的案件，原则上不得再接受另一方的检控和刑罚。

追诉时效在各法域刑事法律中均有规定，犯罪已过追诉时效期限的，不得再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应当撤销案件，或者不起诉或者终止审理。因此，如果相关犯罪已过本法域追诉时效期限，则被请求方可以拒绝请求方的协助请求。

此外，还有一些原则是各法域在刑事司法活动中所共同遵守的。对这些原则予以遵守和实现，有利于加大双方的刑事司法合作基础，促进更加广泛的交流和合作。例如刑事实体法方面的罪行法定原则，适用法律人人平等原则，对任何人不得因其种族、宗教、国籍、性别、文化程度或者经济状况而提起刑事诉讼或者在诉讼中蒙受不利等；刑事程序法方面的无罪推定原则，辩护原则，正当程序原则等。这些原则是大家所应当共同遵守的，在各法域之间也已经达成共识，在区际司法协助的规范性条例中不必要像国际刑事司法协助一般作出一些宣言式提醒。

（二）不适用于区际刑事司法协助的原则检讨

区际司法协助与国际司法协助的性质、依据、方式等均有差异，在适用的原则上也有所区别。例如，有关政治犯罪、军事犯罪的案件不予协助是国际刑事司法协助中广泛采用的一项国际惯例，但这些原则并不是适用于区际刑事司法协助。从“一国两制”原则出发，凡是与国家主权相冲突的原则均必须坚决予以剔除。

1.政治犯不移交原则

政治犯不移交原则来自于国际司法协助的“政治犯不引渡”原则。其基本含义是，“如果要求引渡的对象是政治犯或与政治犯有牵连的犯罪，被请求方可以拒绝引渡。”[9]政治犯不引渡原则是与庇护制度紧密相联的，对于何为“政治犯”并没有统一的认识，是否适用政治犯不引渡原则完全是被请求国内部的事务。各国适用这一原则的主要目的在于为维护本国的主权和政治制度。由于各国对于某些政治行为是否构成犯罪的看法并不一致，它使各个国家之间的刑事司法合作集中于普通刑事犯罪，而不涉及敏感的政治问题，在充分尊重国家主权和政治独立的基础上开展刑事司法协助。我国也承认政治犯不引渡原则，《宪法》第32条规定，“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”但是，我国内地与澳门特区的刑事司法协助属于一国主权范围内的区际司法协助，在维护本国的主权和国家安全方面，澳门特区与我国其他地区有着共同的责任和义务，各法域在维护本国主权和政治制度方面并不存在冲突，当然不能适用政治犯不移交原则。

2.军事犯不移交原则

区际刑事司法协助中的军事犯不移交原则来自于国际刑事司法协助的“军事犯不引渡”原则。军事犯罪区别于普通的刑事犯罪，它是指违反一国军事法律，侵害一国的军事或国防利益的行为。由于军事犯罪具有鲜明的排他性和政治性，各国一般将军事犯罪排除在刑事司法协助的范围之外。“任何一个不想证明自己在任何情况下军事请求国亲密的军事同盟的国家，都无必要也不会愿意就发生在请求国内的军事犯罪提供引渡合作。”[10]军事犯罪不移交原则当然也应当排除适用于我国内地与澳门特区的刑事司法协助。一国范围内对于违反国家军事法律、侵害国家军事利益和国防利益的规定在不同法域之间应当是一致的。澳门特区应内地请求对有关军事犯罪的案件予以协助，是特区履行维护国家主权和安全职责的体现。

3.本地居民不移交原则

国际司法协助中适用“本国国民不引渡”或者“本地居民不移交”原则主要是基于两点考虑：一是从刑事司法管辖权的角度出发，国家对本国国民一般拥有优先管辖权；二是从保护本国国民的角度出发，为了防止本国国民在外国遭到不公正对待，拒绝引渡本国国民。在实践中，英美法系国家严格遵守属地管辖原则，因此对本地居民不移交原则并不太强调。而欧洲大陆国家及拉美国家则一般严格奉行本国国民不引渡原则。根据我国《引渡法》第8条第1项的规定，“根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的”，应当拒绝引渡。不管各法域对本地居民不移交原则的适用是否一致，该原则都不得成为区际刑事司法协助的原则。从国民身份的角度看，澳门特区绝大多数居民都是中国国民，并不存在因国民身份不同而区别对待的问题。从刑事司法管辖权的角度出发，本地居民不移交从根本上违背了属地管辖原则。从打击跨境犯罪的目标看，将案犯移交犯罪地法院审判，有利于调查取证，有利于及时查清事实，有效打击跨法域的犯罪活动。

4.双重犯罪原则的有限适用

双重犯罪原则是国际引渡中适用的一项基本原则，指在移交犯罪时，引渡请求列举的行为必须在请求国和被请求国内都构成犯罪，方能予以引渡。关于适用双重犯罪原则的原因，主要有罪刑法定说、国家主权说、保护基本人权说等不同理论依据。在我国区际刑事司法协助中是否适用双重犯罪原则，存在两种不同的观点，一种观点认为，协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人的否定评价，并且是被请求方对请求方追诉活动的支持和参与，这种否定评价依据的标准应当是被请求方的法律，基于对其他法域法律基本原则的尊重，应当在区际司法协助中适用双重犯罪原则。[11]另一种观点认为，在一国之内，基于相互承认原则和共同打击犯罪、维护社会安宁的刑事政策，应当反对适用双重犯罪原则。[12]笔者认为，应当平衡相互尊重对方法律制度的原则和惩治犯罪、维护社会安宁的需求之间的关系，限制性适用双重犯罪原则。在适用该原则时，充分考虑犯罪行为地法律对相关行为的评价。具体而言，如果行为地认为是犯罪，而行为人逃至不认为是犯罪的地方，为了防止某法域成为犯罪分子躲避刑事责任的“避风港”，此时不应当适用双重犯罪原则，即逃犯不适用双重犯罪原则；如果行为地不认为是犯罪，则人们在该法域有实施某种行为的自由，此时应当适用双重犯罪管辖原则。

三、完善内地与澳门刑事司法协助机制的建议

我国不同司法辖区的法律制度存在很大差异，这些差异在刑事司法制度上尤为突出。为了在不同法域之间的刑事司法协助建立必要的法律基础，澳门特别行政区政府曾于2015年12月向立法会提交《区际刑事司法协助法》的法案，但终因现时区际刑事司法协助机制仍需进一步协商和深入研究，澳门特区政府又于2016年6月撤回法案。可见，在刑事司法协助方面，各法域要达成一致意见并且形成更加广泛化、常态化的合作还需经历一个较长的过程，有待诸多条件的成熟。有鉴于此，有学者提出内地与特区刑事法律冲突的解决以及进一步合作不能单靠一种模式实现，中国区际司法协助的模式应当分阶段确立，不同的阶段可以采取不同的模式；不同的阶段或者统一阶段均可以而且也应该采取多种模式。[13]也有学者提出可以采取“点菜式”分别签订的模式，选择将司法协助协议所涉事项内容分门别类，从反贪污贿赂、反洗钱等重要紧迫且容易达成共识领域进行协商并签署类别事项司法协助协议开始，按照先易后难、先急后缓的原则，针对每一种类分别签订协议。[14]这些都不失为针对两地现实情况的务实方法。内地与澳门特区要在刑事司法领域实现更加广泛、深入交流合作甚至是刑事法律一体化需要长期的努力和酝酿。笔者认为，现阶段我们可以从下面几个方面进行努力和完善。

（一）促进区际刑事管辖权冲突的协调

由于刑事案件的复杂、多样性，尤其是在一些跨地区刑事案件中，不同法域对同一案件均有管辖权时，依照一定的法律原则和标准确定管辖权的归属尤为重要。《中华人民共和国刑法》第6条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第7条、第8条和第9条还规定了涉外犯罪的属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。第25条针对管辖权竟合的情况作出规定，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。第26条规定在管辖权不明的情况下，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。可见，“内地刑事法律实行属地原则为主、属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。”[15]在发生跨法域犯罪的情况下，如某地居民在不同法域分别实施了数个犯罪行为；或者某一犯罪行为的犯罪预备行为发生在一个法域，犯罪实施行为发生在另一个法域；或者不同法域居民在不同法域实施共同犯罪等，两地司法机关都有管辖权，此时需要对管辖权进行协调，以便及时查清事实、审结案件。笔者认为，两地应当先在管辖权冲突方面达成一致的协议，可考虑以便利原则确定管辖权，如哪一法域更加便于调查取证或者哪一法域更加便于及时控制犯罪嫌疑人。在管辖权无法达成一致意见时，由最高人民法院和澳门特区终审法院协商确定。

（二）规范司法文书协助送达程序

送达刑事司法文书是指被请求协助一方将请求方司法机关制作的刑事诉讼文书（如起诉书、传票、拘捕通知书、不起诉决定书、刑事判决书等）及时合法地送交诉讼参与人或与诉讼有关的其他人员的活动。[16]及时送达刑事司法文书对保障当事人合法权利和诉讼的顺利进行有非常重大的意义。内地与澳门特区已经签署了有关民商事司法文书送达方面的司法协助协议，但目前还未就刑事司法文书的送达问题达成协议。可以参考民商事司法文书的送达规则，明确送达文书的种类和犯罪，送达方式，送达主体和具体的送达程序。

（三）构建调查取证协助制度

目前，内地与港澳特区主要通过个案协查制度进行区际调查取证，在缺乏规范指导的情况下，这种协助方式不仅周期长、效率低，而且常常因为双方认识不同或其他外部因素的干扰而无法进行，或者出现未经联络和协商擅自开展调查取证工作而影响证据效力的情况。因此，应当尽快构建调查取证司法协助协议。在具体制度设计上，首先，明确调查取证的内容，两地协助调查取证的内容包括协助询问证人或安排本法域居民到其他法域出庭作证，向有关部门调取物证、书证，提供犯罪嫌疑人的出入境资料等。其次，规范协助调查取证的程序，在各机关之间，根据侦查、起诉、审判等阶段建立直接对口的区际调查取证机关；最后，明确调查取证的法律效力，出于各法域之间的相互尊重和信任，除非跨境取证行为存在越权或违反法定程序的情况，请求方应当确认被请求方协助收集的证据的有效性。

（四）完善犯罪信息通报机制

情报交流和使用是开展区际刑事司法合作，共同打击跨境犯罪的必要因素，也是维护当事人合法权利的重要方式。关于犯罪信息的通报机制，内地和香港特区已于2000年签署《内地公安机关与香港警方相互通报机制的安排》，该通报机制在维护两地居民的合法权益和加强情报交流、共同打击犯罪活动等方面发挥了重要作用，而目前内地与澳门之间还未有这一方面的具体安排。笔者认为，在通报机制的完善方面，应当注意以下几点内容：第一，明确通报的范围，包括案件基本情况、采取强制措施的情况等；第二，完善通报时间安排，对于一般案件可尽量缩短通报时间，但涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情况，应当在通报时间方面做出特殊安排；第三，增加通报方式及通报的对口单位，争取通报单位涵盖所有执法单位。