發表時間：28 - 12, 2020消息歸類：學術文章
政務數據管理的法律規則——劉文靜
政務數據管理的法律規則
劉文靜*
一、術語解釋
（一）政務數據管理
本文所討論的“政務數據管理”，包括政務信息的（對外）公開、（內部）共享、數據（集）開放以及與此相關的保密及其他例外情況。
（二）法律規則、法規範
本文在最廣泛的意義上使用“法律規則”，即指在一定範圍、一定程度上有約束力的規則。當“法律”在本文中單獨出現時，則指最狹義的法律，即全國人大及其常委會依照法定立法程序頒布的法律。
本文中的“立法”[1] “規範性文件”[2] “法律”“法規”“規章”，若無特別說明，僅指中國內地的立法、規範性文件、法律、法規、規章。
（三）與“政務數據”及相關概念的含義及其相互關係
現行立法和規範性文件中，有兩組概念是混合使用、含義基本不作區分的：一組是“信息”和“數據”，另一組是“政務信息”、“政務信息”、“政務數據”。此外，“公共數據”也越來越多地出現在立法和規範性文件中，但不同文件中的含義並不完全相同。為方便讀者瞭解相關立法和規範性文件之間的共性與區分，簡要說明如下。
1.信息、数据
“信息”和“數據”曾經有過國家推薦性標準的界定，但已經廢止。在涉及電子政務的規範性文件和學術論著中，對“信息”和“數據”的含義基本不做區分。
《中華人民共和國數據安全法（草案）》[3]第三條將數據解釋為“任何以電子或者非電子形式對信息的記錄”。
2.政府信息、政務信息、政務數據
（1）政府信息
2019年4月3日修訂的《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條將“政府信息”界定為“行政機關在履行行政管理職能過程中製作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。
（2）政務信息
《政務信息資源共享管理暫行辦法》（國發[2016]51號）第二條將“政務信息資源”界定為“政務部門在履行職責過程中製作或獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數據等各類信息資源，包括政務部門直接或通過第三方依法採集的、依法授權管理的和因履行職責需要依託政務信息系統形成的信息資源等”，同時將“政務部門”界定為“政府部門及法律法規授權具有行政職能的事業單位和社會組織。”
（3）政務數據
“政務數據”在國家層面的首次使用，是在國務院辦公廳2017年發佈的《政務信息系統整合共享實施方案》（國辦發[2017]39號）第一條“總體要求”第（三）項“工作目標”中，提出“政務數據共享和開放在重點領域取得突破性進展”。但這份文件沒有解釋什麼是“政務數據”。
《中華人民共和國數據安全法（草案）》中多次使用“政務數據”，但未作解釋。[4]
3.公共數據
“公共數據”概念首見於規範性文件，是在2017年國務院發佈的《政務信息資源共享管理暫行辦法》（國發[2017]39號），但這部文件並未對“公共數據” 的概念進行界定。[5] “公共數據”一詞後來在中央層面的規範性文件中多次出此案，但迄今未見公開的界定。
2018年下半年起，“公共數據”開始陸續出現在地方政府規章、地方性法規和規範性文件中，並且有了明確的概念解釋。目前從公開文件中可見的對“公共數據”的正式解釋，大體可以歸為兩類：一類是基本相當於“政務數據”，另一類是外延大於“政務數據”，簡述如下。
（1）基本相當於“政務數據”的“公共數據”
2018年9月，上海市在政府規章中首次提出“公共管理和服務機構”以及“公共數據”的概念，將“公共數據”界定為“各級行政機關以及履行公共管理和服務職能的事業單位（以下統稱公共管理和服務機構）在依法履職過程中，採集和產生的各類數據資源”。[6]在中國內地法律框架下，一些事業單位會被法律、行政法規、地方性法規授予特定的行政管理權；[7]一些事業單位接受行政機關的委託行使行政處罰權。[8]如果將“公共管理”視為行政機關和法律法規授權、接受行政機關委託行使行政權的組織提供的管理活動，則無論是法律法規授權還是接受行政機關委託，事業單位事實上行使行政權時，製作或者獲取的數據，從法理上講仍然屬於政務數據。因此，上海市提出的“公共管理和服務機構”可以視為廣義的“行政機關”；“公共數據”與“政務數據”的內涵與外延基本是重疊的。一年多以後，浙江省也在地方政府規章中借鑒了上海市關於“公共數據”概念的界定，只是表述有細微差異。[9]
（2）外延大於“政務數據”的“公共數據”
2020年7月公佈的《深圳經濟特區數據條例（徵求意見稿）》[10]將“公共管理和服務機構”的外延擴大到了“具有公共管理和服務職能的企事業單位”，其中企業主要指供水、供電、供熱、金融、電信、公共交通企業；“公共數據”的範圍不僅擴展到上述企業記錄、保存的數據，還包括這些數據的衍生數據。
與上海相比，深圳“公共數據”的外延在兩個方面有明顯擴張：（1）數據主體擴大到“具有公共管理和服務職能的”企業；（2）數據範圍擴大到“公共數據”的衍生數據。
法律法規明確規定具有公共管理職能的企業只有兩類：第一類只有一個，就是作為國務院組成部門承擔“制定和執行貨幣政策，防範和化解金融風險，維護金融穩定”的國家行政職能的同時，“作為國家的中央銀行，從事有關的國際金融活動”的中國人民銀行；第二類是生產、銷售和進出口業務實行壟斷經營、統一管理的煙草總公司/煙草專賣局。[11]除此之外，其餘任何企業，所提供的服務是否屬於“公共服務”，恐怕很難界定清楚。例如，網絡預約出租汽車提供的交通運輸服務，算不算“公共服務”？[12]那麼網約車企業的製作或者保存的經營數據，是否屬於“公共數據”呢？以此類推，“公共數據”與“非公共數據”的界限可能會越來越難釐定。《深圳經濟特區數據條例》若以目前《徵求意見稿》中對“公共數據”的界定而通過，未來實施中可能會遇到很多困難。
二、政務數據管理制度的主要發展線索（2002-2020）
（一）政府信息公開制度
政府信息公開立法首先從地方發起。2002年10月廣州市頒布政府規章《廣州市政府信息公開規定》，次年1月1日起實施。2004-2007年，深圳、大同、杭州、長春、寧波等十多個城市以地方政府規章和地方性法規（僅大同市）的方式，廣東、上海、重慶等省、直轄市以省級地方政府規章的形式建立了各自管轄區範圍內的政府信息公開制度；當時的國家環保總局等國家部委和國務院部門管理的國家局頒布了相應行業的政府信息公開的部門規章。2007年4月國務院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》，次年5月1日起實施，2019年首次修訂。國家層面的《政府信息公開條例》頒布後，地方立法和國務院部門規章都根據上位法做了相應的修改。經過十多年的努力推行實施，政府信息公開制度的運作相對成熟、穩定。政府主動公開信息的範圍在中央和地方立法中均有較為明確的規定，較少發生爭議；依申請公開政府信息因被申請公開信息的內容不同而難免爭議，通過行政復議和行政訴訟來解決爭議的渠道暢通。
（二）政府信息共享制度
1.中央層面的制度建設
（1）中央的政策倡導
政府信息共享由中央部委領導、在部分地方先行先試。2002年開始，當時的國務院信息化工作辦公室（簡稱“國信辦”）、國家稅務總局、工商總局、國家質檢總局等四部門聯合在北京、青島、杭州、深圳、上海、浙江、瀋陽、大連、濟南、廈門、成都等省市開展企業基礎信息共享試點工作。[13]2004年中共中央、國務院共同頒布《關於加強信息資源開發利用工作的若干意見》（中辦發 [2004]34號，以下簡稱“中辦國辦34號文”），倡導加強政務信息貢獻工作，[14]中辦國辦34號文”不僅是迄今為止為政府信息共享工作在所有領域全面開展的最高層級的政策依據，而且在此後十餘年時間里，一直是政府信息共享制度實施在國家層面上的唯一文件。
（2）信息共享制度細化
2016年國務院頒布《政務信息資源共享管理規定》（國發[2017]39號））。翌年，國務院辦公廳發佈《政務信息系統整合共享實施方案》（國辦發〔2017〕39號）。這兩部文件明確了政務信息共享的適用範圍、共享原則、目錄管理、信息分類與共享條件、使用方式、監督保障等具體制度及其實施方式，可以說提出了一套詳細的制度。國務院及其辦公廳發佈的規範性文件，不是地方性法規、部門規章、地方政府規章的制定依據，[15]但是可以作為重要參考；如果中央部委和地方政府不頒布規章而只是制定規範性文件時，應當以上級機關已經發佈的相關領域的規範性文件為依據。
（3）部分制度納入行政法規、具有了強制約束力
2019年國務院頒布的《關於在線政務服務的若干規定》（國務院令[2019]第716號）是目前電子政務方面效力層級最高的立法（行政法規）。這部法規所規定的一體化在線政務服務平台的建設對促進政務數據跨地區、跨部門、跨層級共享和業務協同有直接的推動作用（第二條）；“政務服務機構通過數據共享能夠獲得的信息，不得要求行政相對人另行提供”“政務服務機構不得將行政相對人提交的辦事材料用於與政務服務無關的用途”（第七條）“電子證照跨地區、跨部門共享和全國範圍內互信互認”（第十條）以及電子證照、電子印章、電子檔案與其紙質版有具有同等效力（第九條第二款、第十條第三款、第十二條第二款）等制度，對於政府信息共享活動具有普遍的強制約束力。
2.地方立法和制度建設
在2016年之前，中央部委通過單獨或者聯合發佈規範性文件的方式規範彼此之間的信息共享制度，地方政府通過頒布規章和規範性文件的方式規範轄區範圍內的各級政府及其部門之間的政府信息共享工作。其中，福建省、廣州市在政府信息共享方面的制度建設工作值得給予特別關注。
（1）福建的引領作用
2005年9月，中共中共福建省委辦公廳、福建省人民政府辦公廳聯合發佈《福建省政務信息網信息共享管理辦法（試行）》（閩委辦[2005]67 號）。這是中國內地地方政府最早頒布的政務信息共享的規範性文件。5年後，福建省人民政府辦公廳發佈《福建省政務信息共享管理辦法》（閩政辦〔2010〕280 號）。這兩部規範性文件所規定的政務信息以“共享為原則、不共享為例外”“分工採集、及時提供”“統一標準、統一平台”“保障安全、無償共享”的原則，和政務信息目錄化管理等制度，[16]後來被國務院《政務信息資源共享管理規定》所吸收，之後又稱為其他省市制定規章的重要參考、制定規範性文件的直接依據。
（2）充分體現法治精神的廣州模式
廣州於2008年頒布《廣州市法人基礎信息共享暫行管理辦法》（穗府辦[2008]21號，屬市級規範性文件），實施四年後，又《廣州市政府信息共享管理規定》（2012年政府令第75號，屬政府規章，2015年修改；2019年廢止）；2016年頒布《<廣州市政府信息共享管理規定>實施細則》（屬市級規範性文件），細化了2012年政府規章中的共享程序，也補充了各類基礎信息的提供單位，使規章的實施更加順利；2019又頒布新規章《廣州市政務信息共享管理規定》（政府令第165號，吸收了2016年規範性文件中細化和補充的制度）。
廣州政府信息共享制度有兩個方面重要的貢獻：
第一個方面的貢獻是在信息共享的實體和程序制度的設計上——嚴格依照法律法規規章的規定梳理行政機關的職權，在此基礎上確立了基礎信息的“一數一源”的制度，設計了由機構編制管理部門、政府法制部門、信息化主管部門審查信息共享的需求是否符合法定職權的行使和解決相關爭議的制度，最大限度地體現了政務信息的走向與行政機關法定權限、法定程序的一致。
廣州的第二方面貢獻表現在地方立法和政策制定的規範程序方面——如同廣州市所有的立法和規範性文件制定一樣，廣州政府信息共享的規章和規範性文件的制定，須依據《廣州市人民政府規章制定辦法》《廣州市規章制定公眾參與辦法》《廣州市規範性文件管理辦法》；[17]規章和規範性文件的草案不僅要徵求市政府所有組成部門和所有區政府意見，而且要經過專家論證和面向全社會徵求意見，並對所有的意見採納情況進行統一反饋和說明理由。這種嚴格的立法和政策制定的程序，能夠較好地體現制度的連貫性與操作的便利性。在政務信息共享沒有直接的上位法依據的情況下，廣州模式作到了合法性與創新性的適度結合，這與廣州相對厚實的法治環境有直接關係。
（三）公共數據開放
1.公共數據開放與政府信息公開
與政府信息以保障公眾的知情權為目的不同，公共數據開放的目的是促進數據在各領域的再利用，推動數字經濟發展。通過開放數據程序進入公共領域的，不是包含了完整信息含義的單條信息（例如一份文件），而是經過特殊處理、不能識別數據主體身份的、可供計算機直接讀取的數據集。
2.中央政策
2015年《國務院關於印發促進大數據發展行動綱要的通知》（國發〔2015〕50 號）將“加快政府數據開放共享，推動資源整合，提升治理能力”列為主要任務之首，提出“加強對政府部門數據的國家統籌管理，加快建設國家政府數統一開放平台”和“制定數據開放計劃……建成國家政府數據統一開放平台……逐步實現信用、交通、醫療、衛生、就業、社保、地理、文化、教育、科技、資源、農業、環境、安監、金融、質量、統計、氣象、海洋、企業登記監管等民生保障服務相關領域的政府數據集向社會開放。”《政務信息系統整合共享實施方案》（國辦發〔2017〕39號）第二條第（五）項也把“推動開放，加快公共數據開放網站建設”納入“加快推進政務信息系統整合共享的‘十件大事’之一”，要求“基於政務信息資源目錄體系，構建公共信息資源開放目錄，按照公共數據開放有關要求，推動政府部門和公共企事業單位的原始性、可機器讀取、可供社會化再利用的數據集向社會開放，開展中國數據創新系列活動，鼓勵和引導社會化開發利用”，這項工作被安排由“國家發展改革委、國家網信辦、國務院辦公廳等按職責分工負責”。這兩份文件是中央和地方層面公共數據開放的主要政策依據。
3.地方立法
在2019年上海市人民政府頒布《上海市公共數據開放暫行辦法》（上海市人民政府令[2019]第21號）之前，復旦大學移動與數字治理實驗室鄭磊教授團隊主辦的一年一屆的“SODA上海開放數據創新應用大賽”已經連續進行了四屆。作為中國內地數據開放做得最早、最好的城市，上海的數據開放立法雖然不是內地“第一”，[18]但這種實踐先行、立法適時跟隨的模式，較好地體現了務實與創新的結合。繼上海之後，福州市、浙江省、哈爾濱市、貴州省等省市也陸續出台政務數據開放的地方立法或者規範性文件。其中，2017年5月實施的《貴陽市政府數據共享開放條例》和2020年9月頒布、12月1日實施的《貴州省政府數據共享開放條例》分別是數據共享和數據開放兩個領域的第一部市級和省級地方性法規。
總體上看，地方政府數據開放仍在探索之中，相關立法和規範性文件的實施情況，還需繼續觀察。
（四）政務數據管理的專門制度
1.中央層面
2009年中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒布的《電子文件管理暫行辦法》（廳字[2009]第39號），是2000年以來公開可見的最早的專門對政務數據管理作出規定的行政規範性文件。這部文件以“規範電子文件管理，確保電子文件的真實、完整、可用和安全，保存國家歷史記錄，促進信息資源開發利用，推動國家信息化健康發展”（第二條）為目的，界定了“電子文件”的含義，規定了電子文件管理機構及職責（第二章），並從電子文件的形成與辦理（第三章）、歸檔與移交（第四章）、保管和利用（第五章）、獎勵與懲處（第六章）等方面，基本依照電子文件生成和使用的流程順序，對電子文件的管理作出明確的規定。
除此之外，前文提及有關政務數據共享和開放的國務院行政法規和規範性文件中，也都有關於政務數據管理的規定；這些規定都是與政務數據應用密切相關的，政務數據體現出在應用中管理、為應用而管理的鮮明特色。
2.地方實務和立法
2018年10月，《廣東省機構改革方案》公佈，新組建的廣東省省政務服務數據管理局屬於“突出廣東特色，因地制宜探索設置”的新機構之一，被賦予統籌推動“數字政府”建設，促進政務信息資源共享協同應用，提升政務服務能力的職能。[19]2019年起，廣東省內市、區兩級政府都相應地組建了本級的政務服務數據管理局。目前，廣東省是在各級政府設立專門的政務服務數據管理局的唯一省份。2019年，廣東省啓動了以公共數據管理為主題的地方政府規章制定的程序，近期內有望出台；《深圳經濟特區數據條例》則正在審議過程中。與之前關於政務數據共享、公共數據開放的立法相比，針對公共數據管理進行專門的立法，突出了以數據管理為核心、在管理的基礎上推廣應用的思路，有利於明確數據管理和應用中政府的權責和義務，劃清數據應用中政府與市場、社會之間的權責界限，穩步推進公共數據利用。
三、小結
（一）政務數據管理規則建立的特點
1.需求導向、應用優先
與政府信息化程度發展較早的國家和地區相比，中國內地的政務數據管理更偏重（甚至是強調）應用，或者說是強調需求導向，政務數據管理以提高公共管理的效率和效能、優化營商環境、增加公眾的滿意度為出發點，面向未來的數字政府建設和數字經濟發展，在應用中根據實際需要建立和不斷完善相關制度。這點既可以在從中央到地方與政務數據管理相關的相關立法和規範性文件中對“原則”的表述中看出（例如前文提到福建要求政務數據以共享為原則，不共享為例外等等），又集中體現在目前電子政務最高層級的立法——《關於在線政務服務的若干規定》（國務院令[2019]第716號）——先用簡潔的條文集中規範與在線政務服務相關的最急迫事項，而不是追求結構完整性、急於制定一部“大而全”的政務數據管理的行政法規。在地方立法層面上，《上海市公共數據和一網通辦》從規章的名稱上就已經體現了其鮮明的應用特色；從內容上來看，屬於政務數據管理範疇的“公共數據採集和治理”“公共數據共享和開放”在這部規章中佔據了兩章、共18條，2600余字，在整部規章60條、近9000字的篇幅中佔比近1/3；從結構安排上，位於第三章、第四章的這兩部分內容，看上去是第二章（電子政務）“規劃和建設”的產物，目的是為第五章（政務服務）“一網通辦”做好準備。如果結合近年來中央政府對地方政府信息化建設、“數字政府”建設的考評來看，在地方政府以信息化政務服務升級提效作為營商環境的一個重要標誌的競爭中，政務數據管理的工具性角色也更加容易理解。
2.中央政策指導，地方分散立法
除最高黨政機關聯合發文或者國務院、國務院辦公廳發佈規範性文件外，有關政務數據共享和開放的地方性法規和地方政府規章佔據了相關制度的較大部分。這一方面是因為與經濟社會生活關係最密切、數量也最龐大的行政執法數據，絕大部分由地方政府及其組成部門的執法活動產生，另一方面也因為由地方政府協調其組成部門之間的數據共享和開放更具有直接便利性。地方在政務數據管理規則方面的制度建設，不論是通過制定法規、規章的立法程序（例如上海、浙江、貴州、貴陽、廣州、深圳等省、市），還是先頒布規範性文件、時機成熟再立法（例如福建），地方的探索為中央層面的制度建設積累經驗和提供樣本，在制度創新中是常見的作法，政務數據管理規則的建立也是如此。
（二）共識與爭議
在政務數據管理的地方立法和規範性文件中，政務數據的目錄化管理，依法採集和使用，立足政務數據共享、積極推動公共數據向全社會開放，是基本的共識。但是對於“依法採集和使用”的具體含義如何理解、如何操作，各地仍有不同。大多數省市的規定都比較簡略，只有廣州市明確列出基礎數據的採集和提供權限、詳細規定數據共享中的具體程序和決定權限。政務數據是否以及如何集中管理和分配使用，在實踐中也一直有爭議。數據集中能夠帶來的效率提高和管理精准化，這些益處比較明顯；但改變行政機關現有的法定權限、模糊甚至混淆政企權限、以及“把雞蛋放進一個籃子”（不論數據的集中是“物理上的”還是“邏輯上的”）可能帶來的法律風險和安全風險，是必須關注的。此外，數據開放中最關鍵的影響因素——數據如何“脫敏”（去識別化）的研究依然不夠成熟，個人信息保護的風險需要持續關注；在日新月異的技術進步面前，數據開放的方式（只開放數據集，還是政府直接依申請提供特定的數據服務等）也值得繼續探索。