公證在不動產登記中的應用

公证在不动产登记中的应用

珠海市珠海公证处 冯斌

随着国家粤港澳大湾区的建设和发展，广东省与香港、澳门的民商事活动日渐频繁，尤其珠海与澳门陆地相连、与香港也有港珠澳大桥相通，除了地缘优势，加上历史原因，港澳与内地的居民来往不断、关系密切。改革开放和港澳回归后，越来越多的港澳同胞到内地置业，珠海作为一个风景秀丽、气候宜人的海滨城市，吸引了大量的港澳同胞前来购置房产。在三地的民商事活动中，公证在购置和处分不动产业务中发挥了积极的作用。

相比香港和澳门的公证制度，内地的公证制度发展和规定有所不同。下面把内地的公证制度、不动产登记制度，以及公证如何服务不动产登记业务等几个方面进行介绍。

一、中国内地公证制度

（一）新中国成立后的公证发展

建国初期，最先是1946年在哈尔滨市的人民法院设立了非诉科，开始办理公证事务，其出具的第一份公证书内容为继承权确认，是为首先开办了公证业务。1951年9月3日中央人民政府颁布《中华人民共和人民法院组织暂行条例》规定，公证由市人民法院和县级人民法院负责办理。1954年颁布《法院组织法》，公证工作转归司法行政机关直接领导和管理。1956年7月国务院批准设立30万以上人口的市设立公证处（人民法院公证室）。

进入改革开放时期以来，中国内地公证制度进入兴盛发展阶段。1982年4月国务院发布《公证暂行条例》，成为这一时期办理公证的主要法律依据。1990年3月司法部制定《公证程序规则（试行）》，随后至今进行过四次修正。2006年3月1日《中华人民共和国公证法》颁布施行，从法律上确立了中国公证制度的基本框架和公证职业的正当性，标志着我国公证事业的法制化进入了一个全新的阶段。

（二）公证的概念

《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

 公证具有如下的法律特征：（1）公证是由专门机构和法律专业人员进行的一种特殊的证明活动。我国公证立法采取的是机构本位，公证的主体是公证机构，公证员不可单独执业。（2）公证证明活动要按照法律规定的程序进行。首先必须依自然人、法人或其他组织的申请，公证机构和公证员不能依职权自行启动公证活动。公证活动有严格的程式，必须按照《公证法》《公证程序规则》和司法部颁布的有关规章所确立的程序办证。（3）公证证明的对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书。（4）公证的标准是真实性、合法性。（5）公证证明具有特殊的法律效力。《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。（6）公证是一种非诉讼活动。

二、中国内地不动产物权登记制度

（一）不动产物权登记制度的确立

《中华人民共和国城市不动产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国物权法》的颁布实施，确立了我国大陆地区不动产物权登记制度，即大陆地区采取了登记生效主义。具言之，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依法律规定登记。经依法登记发生法律效力；未经登记不发生效力。经合法登记以后，不动产登记簿上记载的权利人在法律上推定为真正的权利人。通过推定，维护登记制度的公信力，从而保护交易安全。当然，不动产登记并不具备绝对的证明效力，不动产登记簿上记载的事项经法定程序后依然存在推翻的可能性。即当有证据证明不动产登记簿记载的权利人与事实状况不一致时，人民法院可以采纳该证据，确认权利，推翻不动产登记簿上的记载，除非该项不动产物权已被第三者善意取得。

此外，《物权法》也规定了不经登记当事人依然可以取得不动产物权的几种例外情况：以人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定取得物权的；因继承或受遗赠取得物权的；因合法建造等事实行为取得物权的，当事人可以不经登记而享有不动产物权。但当事人处分因上述情况取得的物权时，依然应先办理登记。

（二）不动产登记的概念

登记是指专门的不动产登记机构依据当事人的申请依法将不动产权利和其他应当记载的事项记载于不动产登记簿的行为。目前在大陆地区，对该行为不服的，当事人可以依法提起行政复议或者行政诉讼。登记机构由县级以上人民政府指定。

根据《物权法》相关规定，目前大陆地区不动产登记的内容和种类主要有5个一级分类、18个二级分类，以及其他细项三级分类。主要归纳如下：（1）所有权登记：首次登记、转移登记、变更登记、注销登记。（2）抵押权登记：一般抵押权、最高额抵押权、在建工程抵押权。（3）地役权登记：设立登记、转移登记、变更登记、注销登记。（4）、预告登记：预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记、房屋抵押权预告登记。（5）其他类型登记：更正登记、异议登记、撤销登记。

三、常见不动产相关的公证业务

随着人们生活水平的日益提高，对于居住条件和居住环境的要求也越来越高，加上不动产的作为商品的保值功能，导致房地产买卖热度一直居高不下。公证在民商事方面活动为人民群众提供一系列的法律服务。涉及不动产相关的公证业务主要有以下类型：

（一）合同协议公证。是指公证机构证明合同协议真实性、合法性的活动。出具公证书只是合同协议公证综合法律服务之一，公证综合法律服务体系内容包括：代书合同协议；促成交易，发挥公证员居中、公正的角色地位；法律审查及法律咨询；税务与金融政策指导；资金监管以及法律事务代理等等。常见的涉及不动产合同协议公证事项有房屋买卖合同、房屋赠与合同、财产分割协议、夫妻财产协议、遗赠抚养协议等。

    在实际操作中，合同协议的办理还要考虑当时的法律法规和地方政策的规定和限制。举例房屋买卖合同公证，除了审查双方主体资格、合同条款、房产产权状况外，还须审查所处分的房屋是否属于可以交易流通的性质，像小产权房、农村宅基地房等是禁止出售转让的；再比如目前珠海的房屋买卖有限购和限售政策，本地居民以家庭为单位名下超过三套房的，不允许在市区范围再购买房屋；对于取得房产未满三年的，不允许对外转让出售等等。这些要求公证员及时掌握各类房产买卖及税收的政策。

（二）金融事务公证：是指公证机构确认金融事务的真实性、合法性的活动。金融具有流动性、安全性和效益性的三个特点，公证也要服务和助力于这些特点的实现。一般而言，要求公证员具有较强的专业知识背景，了解相关金融经济方面的专业规定。对于此类合同的规模化和要式化特征，公证机构要认真研究合法性和可行性，避免系统性的风险。此外金融行为还受大量的行业规章管制，具有较强的政策性。公证机构除应该熟悉掌握金融行为涉及的政策性规定，还应询问当事人具体金融行为是否违背自己行业的相关行为规范和政策要求。常见涉及不动产登记金融类合同有银行贷款合同、房屋抵押担保合同等。

（三）单方法律行为公证。是指公证机构确认当事人单方法律行为的真实性、合法性活动。根据《公证程序规则》第三十六条规定，民事法律行为的公证应符合下列条件：当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；当事人意思表示真实；该行为的内容和形式合法；不违背风序良俗；符合有关办证规则的要求。单方法律行为文本可以按法律行为公证方式进行，也可以按证明法律行为文本上的签字属实进行。前者公证机构除了审查行为人的签字属实外，一般还需要审查法律行为文本的内容是否符合法律行为的成立和生效要件，故一般需要当事人提供或由公证机构调查取得法律行为的相关证据资料作为进行判断的辅助手段。鉴于法律行为公证的价值高于签字属实证明的方式，故尽量引导按照法律行为公证标准办理，但是要合理把握证据收集范围和单方法律行为内容的审查程度。为了确保当事人的意思表示能够依据法律规定产生相应的法律效果，公证机构往往还会通过审查证据的方式来指导当事人完善其意思，从而使当事人的意思表示趋于准确，避免出现瑕疵。这方面和英美法系制度下的香港宣誓书相比有很大的不同。常见公证业务类型有委托、声明、遗嘱、保证等。

要注意的是办理此类公证时应遵循司法部和中国公证协会有关办证规则的要求。如司法部2017年8月14日发出的《司法部关于公证执业“五不准”的通知》，提出不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。应该按照“重大事项一次一委托”的原则，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证，不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代收房款等内容。又如对于不符合政策规定，无购房资格的当事人申请办理的代持声明公证等均不予受理。

（四）继承类公证。是指公证机构办理与继承事务相关的公证。公证类型有法定继承权公证、公证遗嘱继承公证、接受遗赠、放弃继承权声明、遗产分割协议公证等。公证在不动产买卖、遗嘱及继承法律业务有着明显的时代变化：

（1）不动产继承须经公证之规定的取消。1991年司法部、建设部颁布了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》对房产继承公证作了规定如下：“一、继承房产，应当持公证机关出具的“继承权公证书”和房屋所有权证、契证到房地产管理机关办理房屋所有权转移。二、遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应该办理公证。遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书”或“接受遗赠公证书”，以及房产所有权证...”。三、接受赠与房产的受赠人，应当持房产所有人“赠与公证书”和本人“接受赠与公证书”，或持双方共同办理的“赠与合同公证书”，以及房产所有权证...。四、有关房产所有权转移的涉外和涉港澳台的法律行为，必须办理公证证明，然后由房产管理机关办理房产登记等行政事宜”等。上述房屋的继承、赠与和交易均需到公证处办理公证书。

鉴于根据《不动产登记暂行条例》的规定，国土资源部负责指导、监督全国不动产登记工作，司法部于2016年7月5日发布关于废止《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，上述通知不再执行。

以珠海为例，珠海市房地产登记中心早于2015年9月9日发布《关于简化房地产登记申请材料涉及公证事项的通知》，取消部分房地产登记业务需提交公证文书的要求，包括：涉外、涉港澳台的当事人依据有关合同申请房地产登记的，提交的合同无需进行公证。因房地产赠与行为申请房地产登记的，无需提交赠与公证文书；当事人之间签订相应的示范性文本即可申请相应登记。更早地取消了部分涉及不动产合同协议需经公证的要求。

（2）公证遗嘱最高效力的取消。原《中华人民共和国继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”

2021年1月1日民法典颁布施行后，公证遗嘱不再具有高于其他遗嘱的效力。《民法典》从法律规定上否认了公证遗嘱的优先效力，目的是保障立遗嘱人的最后意志得以实现。

那么，如今不动产的继承有哪些方式可以确认继承人及进行登记过户呢？根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十四条规定，因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。因此，目前办理不动产继承有以下三种方式：1、自行提供材料（遗嘱、死亡证明、继承人与被继承人亲属关系证明等）去房管部门申请房屋过户登记；2、凭法院的生效文书，如判决书、调解书去房管部门申请房屋过户登记；3、如果当事人自愿前往公证机构办理相应的继承权公证，凭公证文书办理房屋过户手续。

实践中，由于公证机构多年办理继承业务，其办理专业性、审查全面性（公证行业全国遗嘱平台）和行之有效核查事实的制度和方式，仍为最为普遍接受的继承办理方式，其出具的继承公证文书直接得到当地不动产登记中心的认可。

（五）公证事务。是指公证机构可以办理公证事务的类型，如提存、代办法律事务、保管、代书、法律咨询等。

四、公证在不动产登记中常见问题以及未来展望

公证机构在办理涉及不动产业务时，对于法律法规适用及地方政策的理解会与其他相关政府部门产生一些法律适用上的偏差。公证机构作为法律服务机构，时常需要在符合法律法规的前提下，尽可能帮助当事人顺利完成相关登记过户手续要求。但也常遇到一些问题。

（一）涉及不动产公证的问题：

（1）产权人处分不动产时对房产共有关系的审查。不动产登记部门依据《物权法》的相关规定，对于不动产权证上记载的所有人处分其产权不作共有财产方面的审查。而产权人来到公证机构办理房产买卖合同或者授权委托书时，公证处除了根据《物权法》审查当事人身份及民事能力外，通常还会根据《民法典-婚姻家庭篇》对其婚姻状况进行审查，确认房产是否婚姻持续期间取得夫妻共有财产，以及有否其他分割协议约定等。

（2）夫妻财产约定协议与产权人变更登记限制情况。夫妻双方共有的房产如果在银行办理了按揭贷款，若双方离婚，夫妻对上述房产做出分割归其中一方所有时，即使双方在婚姻登记处或者在公证处办理了《离婚财产分割协议》，除非当事人能一次性还清银行贷款余额，否则，因涉及银行当时审查贷款人还款资质、产权证重新申请办理抵押变更等一系列文书处理的麻烦，抵押银行几乎都不会就当事人的离婚析产协议同意变更登记。导致有可能当事人在贷款还清之日时，取得财产的一方需要联系离异另一方来配合注销抵押和办理过户手续。针对此类情况，公证处通常建议当事人办理离婚财产分割协议的同时，另外再办理一份协助还款和过户的委托书，避免将来存在麻烦离婚一方，甚至找不到对方的情况。

（3）涉外继承中对个人所有还是共同所有财产的认定。随着港澳居民在内地购买不动产越来越多，不动产的继承也随之出现。港澳居民产权人去世后，其继承人在内地办理其名下不动产继承时，该如何认定不动产是属于被继承人个人财产还是夫妻共有财产？这需要对港澳两地相关法律有所了解方可作出正确的处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第二十四条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。当港澳居民继承人提出继承的遗产应为死者个人财产时，内地的继承办理部门缺乏对死者相关住所地法律的了解，且难以进行核查，亟需当地相应的法律意见书作为判定的支撑依据。

（4）继承不动产时采取不同方式处理的征税区别。继承人在公证处办理了共同继承，通过订立析产协议的方式来分割多套房产的，税务部门认定按多套房屋买卖来征税，增加了继承人的负担。但如果把析产分割纳入作为继承权公证书内容的一部分，税务部门则免征相关过户税费。因此，征税政策的变化对继承办理方式选择影响较大。

（二）新形势下的发展与未来展望的探讨

随着国家不断深化“放管服”改革以及减证便民要求，政府部门的业务申办及信息验核、查询也得到飞速发展。不动产登记业务在信息化发展方面取得卓越成效。

（1）数据信息化。像不动产登记业务办理和产权状况查询，或者公证业务办理均可以通过广东政务服务网、粤省事小程序、“珠海不动产”、“珠海公证处”微信公众号等网络途径实现。

（2）不动产电子证书（证明）。珠海不动产登记中心于2020年1月正式启用不动产电子证书（证明），当事人可以选择不出具纸质证书，直接以电子证照的形式证明。

（3）跨城通办。目前广州、深圳、珠海三市已实现部分不动产登记高频业务省内异地申请登记。广东省内的公证机构也从2021年1月1日实现全省通办。

（4）跨境抵押登记。珠海不动产登记中心从2020年1月起与合作港澳银行共15家实现“不出关办理”网上抵押登记。从2020年3月实现不动产抵押登记全面网上申请。

（5）对简易程序或电子化公证书及其转递或核验制度的探讨。随着信息化的不断推进，三地可以探讨实现电子化公证文书的可能性，从而减少邮寄时间及费用成本，通过网上验核真伪，提高办事效率。

（6）对远程视频办理业务的探讨。疫情时代下各部门和法律机构应如何制定相关规定和指引，开展为境外或国外的中国公民通过远程视频方式办理相关不动产业务、公证业务等，真正解决办事群众的“痛点”、“难点”，做到为民便民。以上这些都值得我们继续研究和探索。

    不动产登记和公证都是专业性较强的工作，各自行业的法律法规都不少，工作人员虽具备相应的资质，但未必熟悉对方的行业规范，加上港澳两地自成体系的法律制度和法律法规，出现更为复杂的法律关系。本着更好服务粤港澳大湾区企业和居民的原则，各地各部门应加强沟通、建立长期有效协调机制，切实解决具体问题，增强人民群众的幸福感、安全感和获得感。