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發表時間:11 - 02, 2015消息歸類:學術文章

淺談澳門《勞資關係一般制度(草案)》中附期限合同適用的限制 - 許爽瑜


淺談澳門《勞資關係一般制度(草案)[1]中附期限合同[2]適用的限制

許爽瑜

一.前言

勞動合同其中一種性質是持久性(或繼續性[3])。而澳門的勞動法制度傾向於採取無期限勞動合同[4],除法律所限定的幾種情況外,不能夠訂立有期限合同,這是附期限合同的“例外性”[5],目的是為保障就業隱定(勞動合同期限不確定原則)。在勞動力供過於求的社會中,附期限合同顯然對僱員不利,它給僱主多提供一個合法終止勞動關係的途徑;然而在一個勞動力市場供不應求的社會中,它卻不利於僱主保留勞動力。今天,允許附期限勞動合同的存在,不再只是為了適應某些短期性工作而設,其價值還體現在使勞動市場人口流動性增加、在工人離職及再就職之間造就更多的職位空缺[6]。澳門經濟急速發展,出現大機構大量聘請工人、中小企業聘請工人困難的現象,“追求彈性較大的勞動力成為了確保企業在競爭市場中保存競爭力之一種形式”[7],附期限合同之地位逐漸明朗化。這等原因使“附期限勞動合同”這個課題越發具有討論價值。

因此,本文趁新的勞動法<草案>引入了“附期限合同”的概念[8]及特別規範,就附期限合同適用的法律限制(包括在甚麼情況下容許訂定,訂定時又有何內容或形式上的限制)以及其適用價值這兩方面進行闡述。

 

二.勞動合同中之期限

(一)條件及期限[9]作為勞動合同中的偶素

法律行為中有要素、常素及偶素[10]。偶素即法律行為的附加條件。要知道條件及期限條款是否勞動合同的偶素,只需要知道法律是否視條件及期限條款作為構成勞動合同的必備要件。

 “附條件的法律行為是當事人以將來客觀上不確定事實的發生或不發生作為附款。附期限的法律行為是以將來確定事實的到來為附款,以決定法律行為效力發生或消滅。”[11]兩者最大的分別在於前者效力所取決之事實不一定發生,而後者所取決的事實是客觀上必然發生的。

1.條件又分為“停止條件”及“解除條件”。關於停止條件,在勞動合同中是可以訂立的,即雙方協議在甚麼情況下勞動合同開始生效。學說上有兩種見解,一種認為勞動合同可以附有解除條件,認為即使是解除條件,亦有些特殊情況是有利於勞工的,而且是符合意思自治的;另一種認為由於勞動合同其中一方的地位明顯較弱,倘容許訂立解除條件,大多數情況是不利於僱員,有違“就業安全及穩定的原則”[12]。雖然澳門勞工法沒有明文禁止合同不可附“解除條件”,但理論及司法實踐方面均認為勞動合同是不容許附有解除條件的[13]。因此,24/89/m43[14]第三款a項中“因雙方協議”而終止勞動合同是指在合同發生效力後雙方有意結束勞動關係時的合意,而不是事先已在簽訂合同時的協議。

中國大陸關於勞動合同[15]的內容由法定必備條款、法定可備條款和約定必備條款構成[16]。“合同終止條件”屬於一般法定必備條款(第19條第六項)[17],即除了法定情況外合同應當載明在哪些條件下可以終止[18],尤其當所訂立的勞動合同為不定期合同時。

2.期限則分為“始期”(中止期限)及“終期”(解除期限)。在附期限的勞動合同中之“期限”是指“終期”。

中國勞動法中“合同期限”屬於一般法定必備條款(勞動法第19條第一項),“除依法允許訂立不定期勞動合同的情況外,都應當規定合同有效限,包括生效日期和終止日期。”[19]可見在中國勞動法中,原則上所有勞動合同都是定期的,而不定期勞動合同只是例外情況。不附勞動期限的合同視為合同內容不合法,而合同內容不合法視為導致勞動合同(部分或全部)無效的原因[20]

在澳門,附期限合同具例外性,除法定情況外,原則上不允許附期限條款。因此,期限及條件不單不是勞動合同的必備條款,更不是當事人可隨意訂立的。不約定期限或條件,勞動合同依然有效,因此說條件及期限均作為勞動合同的偶素。

(二)以期限區分勞動合同的類型

在澳門勞動法<草案>中,如以解除期限作為合同分類標準,分“有期限合同”[21]及“無期限合同”,在有期限合同中又分為“確定期限合同”與“不確定期限合同”。所謂“確定期限合同”是指勞動合同的失效取決於將來的確定的時間;“不確定期限合同”是指合同的失效取決於將來的不確定的時間[22]

中國內地的勞動合同有三種形式,“有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作爲期限[23]。有固定期限的勞動合同有明確的終止日期。以完成一定工作爲期限的勞動合同,是以一項工作任務的完成時間爲合同期限,也是有固定期限的一種特殊形式。無固定期限的勞動合同沒有明確的終止時間,但必須在勞動合同中規定終止或者變更合同的條件。”[24]所以,內地的勞動合同沒有“有期限”及“無期限”之分。其無固定期限合同,又稱為“不定期的勞動合同”,“除了法律、法規規定外,當事人雙方應當約定變更和解除勞動合同的條件。”[25]。台灣地區<勞動基準法>[26]第九條:“勞動契約,分為定期契約不定期契約……”香港<僱傭條例>[27]對於勞動合同沒有特別區分為有期限及無期限合同,但第五條(1)“凡僱傭合約,如為連續性合約[28]者,除合約內有明確的相反協議外,均視作為期一個月的合約,可按月續訂。”[29]

從兩岸四地關於勞動合同分類的比較得知,除了澳門存在無期限合同以外,中港台三地都傾向於有期限合同(而不論是確定或不確定期限)。其中“不定期勞動合同”與澳門“無期限合同”的差別在於前者允許於合同內定立終止條件。

 

三.在澳門<草案>[30]中附期限合同適用的限制

由於附期限合同跟“就業安全及就業穩定原則”相衝突[31],所以除勞動合同有效的一般要件外,訂立期限合同還必須限制其適用範圍、訂立形式及合同期間的長短。

(一)實質性限制

澳門於何種情況下可訂立附期限合同?倘將<草案>可附期限合同的情況分類,大致可以分成以下幾類:

1.短期或臨時需要勞工的工作

“企業業務的臨時增長或特別增長;季節性工作;執行一項偶然的特定性工作或清楚確定的非持久的特定服務;”(第74條一款第1至第3[32])原則上,所有附期限合同均具有臨時或短期性質,而這種性質於此三種情況尤為突出。該等情況只能夠訂立確定期限[33],而且法律限制只有該等情況下才容許訂立期間少於六個月之合同[34](關於第78條的理解以及合同期限問題,往後於“合同存續期”中詳述)。

所以,第74 條一款第3項指的工作,非以“完成”作為終止合同的前提,它只是“執行”某項工作,而執行該工作所需之時間是可以預計的,所以必需要訂定一個確定的期間。根據第78條二款,該項特定性工作或服務的“進行期間”(而不是所需要完成的期間)就是合同存續期間[35]

2.      以完成一定工作為目的

第四項至第六項[36]是以完成工作為目的而訂立合同的:“開展一項期間不定的新工作,以及開辦企業或開設場所[37];以承攬制度或以直接管理的方式執行、領導和監察民事建築、公共工程、工業裝配和修理工作,包括有關計劃及其他管制和跟進的補充活動,以及其他性質和時間相近的工作;發展不納入僱主實體日常業務的計劃,包括創作、調查、領導和監察;”這些情況下通常採用不確定期限合同。

3.      特別法規定的其他情況

第(七)項“聘用首次就業者、長期失業者或處於就業政策特別法例所規定的其他情況”[38]

葡國現行勞動法(99/2003法律)在“具期限合同的可採納性”(第129條第一款)中要求只有為滿足企業暫時性需要時則可訂立期限合同[39],即僱主必須要証明有關的工作具有客觀上需要訂立期限合同的原因[40][41](razão objectiva)(包括工作的暫時性以及所訂的工作期間長短是否符合有關需要[42])。注意在64-A/89法令中第41條關於期限合同的可採納性不存在現行第129條第一款的規定,所以當時附期限合同是受“類型法定”的限制[43],即只有在法律明文容許的幾類情況下才可以附期限(也不能使用類推擴大適用範圍),否則所附之期限視為無效;而2003年<勞動法典>第129條第二款採用“尤其於(nomeadamente)……情況”的字眼,從該表述可見葡國現在對於容許期限合同的情況不再是採用“封閉式列舉”,只要符合一般性條款(証明企業有暫時性需要的事實)的就可採用[44]。相比89年的盡數列舉,該改革反映了社會採用期限合同的趨勢。澳門<草案>第74條表面上是盡數列舉,但其實在最後一項為盡數列舉開了一條“生路”,即“經陳述合法和充分的理由後,由勞工事務局局長許可的其他情況。”關鍵是該等“理由”要怎樣才算為充分及合法?就是要証明有關工作的短暫性,或者當要求僱主長期保留該職位屬不合理時。

不符合實質性要件,導致訂定的期限無效[45][46]

(二)形式性限制

澳門勞動合同可以口頭或書面訂立,但是附期限合同則必須以書面形定訂定,並且載明一定內容(如訂立期限的合理原因),否則視為無期限合同(第75條)。且是不可透過舉証推翻的。

中國要求勞動合同要求必需以書面形式訂立,否則合同無效。九五年實施的勞動法沒有訂明不以書面訂立合同應如何處理,因此很多僱主為了規避勞動法規範(使勞工因此不獲得有關解僱賠償)不與勞工訂立書面合同。對此人大於2006年勞動法草案審議過程中建議凡不以書面方式訂立勞動合同的,推定有關勞動關係為無固定期限合同[47](可透過僱主舉証推翻)。葡國現行勞動法除了規定附期限合同需要以書面訂定及載有一定內容外[48],也明文規範僱主負有証明期限合同事實的責任[49]

<草案>第75條第一款6項及7項忽然出現“暫時替代”的概念(第7項“如屬上款所指……”應是“上項”,因為沒有“上款”),但是第74條沒有將“暫時替代”列作容許訂立期限合同的情況。此處出現不統一的情況,而法律並無作解釋。

(三)合同存續期

可否定為期“十年”的勞動合同呢?中國對於固定期限合同的存續期沒有限制,然而實踐上分為長期、中期及短期合同,各自適用於不同性質的工種[50]。關於期限的長短,澳門現行勞動法第43條第三款bc項沒有限制合同期限的長短,在該兩種情況以外的其他附期限合同(即d項)只能訂定期限少於一年的合同(以及不能續期超過兩次)[51]

以下是<草案>中關於期限合同期限的限制:

1.確定期限合同的期間

對於確定期限合同的期限,以“六個月”作為“分水線”。

(1)訂定六個月以下期限

<草案>第78條一款規定:“在第七十四條第一款1項至3項規定的情況,合同僅得以少於六個月的期限訂立。”依照中文字面上的理解是,在該等情況下,只可以訂立少於六個月的期限合同;然而這樣與其他規範矛盾,首先74條關於期限合同的可採納性只是給予我們有選擇的權能,即在該等情況下既可以定立期限合同也可以是無期限合同(然而某些情況下無可選擇,如 “偶然性工作”[52];對於季節性工作,似乎也只能訂立六個月以下);第二,同條第三款[53]規定當違反第一款規定時合同期限視為六個月,結合第一款的表述,就是當訂立相等或超過六個月的合同,均視為六個月。我們的制度既然傾向於訂立長期甚至無期限合同,沒有理由要反對超過六個月的合同,這樣做既是不利於勞工的,亦不利於就業穩定,更是違反合同自由原則;第三,如果法律要求該等情況下“僅能定少於六個月”的期限,邏輯上其懲罰性後果應該“視為六個月以下”以配合第一款規定,而不是“視為六個月”;第四,為了保障僱員的利益,在第二款又要求有關期限“下限”不得少於進行該工作所定的期限(是指訂立合同當時所預計的期限,而非嗣後情況[54]),假如該工作原定所需期限超過六個月,應該被允許。對第一款的另一種理解是,當訂立少於六個月的合同在上述幾種情況之外,則視為六個月,法律保障合同期限至少為六個月[55](葡國方面的立法原意為此[56])。

以上兩種理解帶出的後果不同,前者是無論如何不可以訂立六個月以上的期限合同,而後者則既可以訂立六個月或以上也可以少於六個月。因此,採取第二種理解下<草案>第78條第一款更好的中文表述應為:“只有在第七十四條第一款(一)項至(三)項規定的情況下,才可以訂立期限少於六個月的合同。”

(2)訂定六個月或以上期限

除法律規定的情況下,確定期限合同的期限原則上至少為六個月。可以續期,但是不得多於兩次,且總合同[57]期限不得超越三年[58]。如屬開展期間不定的新工作情況,則總合同期限不得超越兩年[59]。特別情況下最多為五年[60]

為免僱主借期限合同以滿足長期需要,違反以上規定者轉換[61]成無期限合同[62]。而為了保障工作者的年資,也不可以與同一僱員針對同樣職務連續訂立新的期限合同,這是“禁止工人在同一工作崗位輪換原則”(Soares Ribeiro[63]。對此法律應限制合同完結後不能馬上訂立新的期限合同,至少需經過“間隔期”,例如台灣<<勞動基準法>>第十條“定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後,未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時,勞工前後工作年資,應合併計算。”雖然<草案>未就此作規定,但可以視為“隨後續期的合同”[64]甚至法律欺詐[65]

2.不確定期限合同之的期間

根據<草案>第81條,只有74條一款(四)至(六)項規定的情況才容許訂立不確定期限合同,該等情況的共通點是:以完成特定工作或活動所需時間作為合同期間[66],既沒有限制合同最短期限,也沒有最長期限。

葡國現行勞動法143ag項允許訂立不確定期限合同,當中包括季節性工作(d項)及企業活動之預期增長(f項),即該等情況既允許訂立確定期限合同,也允許訂立不確定期限合同。以上兩種情況在澳門(第74條一款1,2項)不被納入容許訂立不確定期限合同的範圍,立法者認為僱主可以預計該等臨時需要於何時終結。不確定期限合同是以完成特定工作所需時間去釐定合同期限(第82條),所以“工作的結束”不應只由僱主主觀決定,而是客觀上工人也可以預計的,這樣才能保障勞工對勞動關係存續的可期待性。

一般不確定期限合同不會續期[67]。如在有關工作結束後十五日仍維持勞動關係,則合同轉換成無期限合同(第84條)。

 

(四)附期限合同的試用期

現行勞動法並沒有對具期限合同的試用期作特別規範,這樣,如雙方沒有協定,補充適用第16條(試用期),即工作關係的首三個月為試用期。

<草案>第76條(具期限勞動合同的試用期)“除另有協議外,在執行具期限合同的首三十日內,任何一方得解除合同,無需預先通知或引用合理理由,且僱員無權收取第七十一條第四款規定的解僱賠償金額。”

根據試用期的目的,應該按合同“期限”的長短,按比例定出。因為附期限的勞動合同的特質就是短期性或暫時性,如果附期限合同的期限只有六個月,而所定的試用期卻是三個月,顯然不符適度原則且損害僱員利益。從“有利勞工原則”出發,第76條中的“另有協議”只能是比三十日更短的試用期,而不是比“三十日”更長的時間。如果是一些特別的工種,需要較長的試用期,應該由特別法規範。

 

(五)附期限合同終止的限制

1.終止的原因

澳門勞動法中關於合同終止的原因[68]如下:

合同終止原因

24/89/M法令

勞資閞係一般制度(草)

(1)於試用期內任一方解除合同

16

22

(2)雙方協議廢止

433a

67條一款()

(3)合同失效

433bcd項,以及澳門<<民法典>> 779780

727983

(4)以合理理由解除合同

431

67條一款()

(5)預先通知的單方終止

47

67條一款();第71

<草案>第85條第一款及86條的第一款規範在必要配合後,具期限合同適用本法規就個人勞動合同的終止和單方終止的一般規定。所以具期限合同的終止方式即上述的五種,需要特別提及的是“失效”及“單方終止”的情況。

(1)失效

<草案>第72條第一款(一)項規定期限合同在期限屆滿時失效。

除雙方協議續期外,確定期限合同於期限屆滿時自動失效(第79條)[69]

不確定期限合同的失效取決於僱主以書面預先通知僱員有關工作結束時間,而不單純就有關工作的結束而自動發生[70]

(2)預先通知的單方終止

對於確定期限合同,僱主透過預先通知於確定期限前單方終止合同,僱員有權獲得額外的賠償,“以距離正常結束期限的所欠部分計算,每月或不足一月可得三日工資。”(第85條二款)而不確定期限合同的單方終止,“經適當配合後”適用第71條的規定(第86條)。

2.禁止(僱主)單方終止合同的情況

在法律特別保護的某些情況下,禁止僱主單方終止勞動合同,例如在婦女懷孕期間(草案第59條)[71]。於附期限合同的存續期內懷孕,合同的期間於婦女懷孕時中止計算,懷孕期過後才接續計算有關期限。中國《勞動法》也有相關規定,“女職工在孕期、産期、哺乳期內”不得解除勞動合同[72],而合同期間也不計算在該等時間內[73]。香港<<僱傭條例>>也有“預先通知的單方終止”[74],在第6條(2B)規定“女性僱員根據第12條有權享有的產假,不得計算在第(2)款所訂終止僱傭合約所需的通知期內。” (1987年第55號第2條增補)

 

四.在預先通知單方終止制度下附期限合同的價值

澳門<草案>容許僱主提前十五天[75]單方解除合同。法律沒有要求通知之形式為何,是否只取決於當事人知悉就足夠呢?這樣,即使合同內之“期限”條款無效(或附期限合同無效),可否在合同訂立時就視該期限條款作為“預先通知”?從“有利於勞工原則”不容許這樣解釋合同條款。然而英國法院曾有裁決,如果一個定期合約裡包含一項條款訂明任何一方可以在透過履行預先通知而解除合約,這個合約也視為定期合約[76]。所帶出的問題是,當法律容許在無需合理原因下以提前通知解除勞動關係時,其本質跟期限合同是相似的。

在不確定期限合同中,合同失效的要件是“僱主提前通知相關工作之完成”,然而僱主也可以提前單方終止[77]。又例如,當有關的工作不符合法定容許採納期限合同的前提,因而使期限不存在,僱主亦可以透過預先通知而在“原定期限”終止合同。從而帶出的問題是:在容許以預先通知終止合同的制度下,期限合同的存在有何價值或特殊意義?

期限合同使僱主可不用解僱勞工及支付賠償下終止勞動關係,對於一些不允許僱主在無合理原因下單方解約或者對勞工採取極端保護主義的國家[78]而言,它的存在對於僱主而言顯得特別重要(一般國家都允許工作者透過預先通知單方終止合同,對僱主則不然)。以葡國為例,容許訂立期限合同的一種情況是,當僱員因事中止勞動,僱主可另聘員工暫時替代,待被替代之員工復工後該期限合同就自動失效[79]。如果僱主不能合法終止與“替工”的合同,會為資方造成很大的負擔(尤其當替工人數眾多時),因為非合理解僱時僱主要賠償僱員並且讓其“復職”(reintegração);相比澳門制度只要遵守預先通知期就不用賠償,不需要解僱的理由,更不存在“復職”,僱主要解除與“替工”的勞動合同並不困難,因此從合同終止及其賠償的角度而言,訂立期限合同與否沒有大的分別[80]

種種因素的存在使我們認為於澳門訂立無期限合同對勞資雙方都更為有利。首先,期限合同因期限屆滿而失效,因此僱主不用對僱員作解僱賠償,對此,“預先通知的單方終止”可以取得同樣效果。第二,在確定期限合同中,倘若僱主於所訂的期限之前解除合同,則要賠償僱員每月或不足一月相當於三日的工資[81],換言之,即使遵守了第71條的預先通知期,仍需要負擔一定的賠償。但是無期限合同之預先通知單方終止則無須賠償。第三,如果合同期限定得太長,有關工作比預期早結束,提前終止合同僱主就承擔賠償,倘期限定得太短,又不能續期超過兩次,否則轉換成無期限合同。最後,訂立期限合同存在一定“穩憂”,因為它比無期限合同附帶更多法定要件,“偶一不慎”則轉換成無期限合同,使僱主落入“不合理解僱”中。

另外,“單方終止”的機制是專為持續性(持久性)合同而設的[82],是否容許適用於短期性合同呢?假如適用,是否應該設定限制?一個可供參考的解決方法是,讓法律規定一方或雙方必須經過一定的期間後(例如試用期後一年)才能行使單方終止權利[83],這樣就能在“保障就業穩定”以及“選擇職業自由”之間取得平衡,又可避免勞資雙方長期受制於勞動合同。

法律雖然嚴格限制附期限合同的適用,然而實踐上卻存在很多非法定情況的期限合同。今天,影響期限合同成為社會趨勢之主要原因往往不是短期性的工作越來越多或者業務常有臨時增長,而是諸如該行業的傳統、習慣、鄰近地方普遍的做法以及雙方當事人合意等因素使然。這也是為何一般中小學教師的工作雖不是臨時性的,但本地一些學校每學年、甚至每學期續約的原因。而附期限合同之所以廣為人用,自有不可取替的適用價值,其體現在勞資雙方可明確或預計合同的終止時間,因而能更好地安排生計。與其不知道對方何時行使單方終止,倒不如定立一個雙方均肯定能切實履行合同之期限。

五.總結

訂立期限合同的好處是讓雙方明確合同期限或可預計合同結束時間,因而使雙方受合同拘束的時間趨向短期,有利勞動人口的流動及有利勞工選擇職業之自由。雖然以本澳現時的就業情況及經濟環境而言,僱主採用期限合同對勞工似乎影響不大,然而,勞動力供不應求只屬特殊情況,普遍勞動市場仍是勞動力供過於求[84],故此,我們一方面要肯定期限合同的價值,另一方面又要限制其適用。

(本文尚待修改,謬誤之處,敬請不吝指正)

二00七年五月



[1]澳門《勞資關係一般制度(法案徵詢稿)》以下簡稱<草案>http://home.macau.ctm.net/~agom/c.doc

[2]本文無特別聲明下所述及之“合同”均是指適用於勞資關係法所規範之勞動合同。

[3]勞動合同具以下特徵:1.雙務的;2.有償的;3.雙方合意的(諾成性的);4.持續履行的;”José de Castro dos Santos.MANUAL ELEMENTAR PRÁICO DE DIREITO DO TRABALHO── CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHOp.12,Editora Rei dos livros; “勞動合同性質為雙務的、持久性、諾成性的、人身性的及附和性的”  António Jorge da Motta Veiga Lições de Direito do trabalho6 Edição ,revista e actualizada)》,p.351~353,Lisboa1995;及王全興主編<中國勞動法>(條訂本)p.77,中國政法大學出版社。

[4] 因為在期限合同的規範中,法律規定對不符合規定的合同視為或轉換為“無期限合同”。在現行勞動法〔24/89/m法令〕中只有四十三條第三款中b,c,d項為附期限合同的相關規範,如非法律允許情況均視為無期限合同。然而在<草案>的第二條(概念)第3項卻將勞動合同定義為“係指一人為獲取報酬而有義務在他人的支配和領導下,向該人提供期限為確定或不確定的智力或勞力服務的合同”似乎應表逹為“有期限或無期限的”,甚至只須準用民法典1079條(勞動合同)的定義。

[5] 有關“附期限合同的例外性質”,參看JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期) p71~72,澳門大學法學院出版社,1997年。

[6] 關於歐洲大陸採取期限合同的趨勢及情況,可參看[]JÚLIO GOMES O Contrato de trabalho a termo ou a tapeçaria de penélopes?>───載於<Estudos do Instituto de Direito do Trabalho vol.5Almedina pág.35~41

[7] JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期) p55.

[8] 第二條第12項:“具期限勞動合同係指為合同的持續時間設定確定或不確定的期限,當該期限屆滿時則合同失效”;

[9]附確定期限的勞動合同對應附期間的合同的概念.” p.74 注釋2,<A nova lei dos despedimentos e da contratação a termo>(anotada e explicada,Armando Braga .1989 2ªediçãoPortoeditora.另,關於期限(Termo)與期間 (Prazo)的區別,請參看JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,法律學院學報。

[10] MOTA PINTO<民法總論>(中譯本)P.213,二00一年十二月,法務局及澳門大學法學院出版。                                                                                                                                                                                                

[11] 龍衛球<民法總論(第二版)>p.533,中國法律出版社。CASTRO MENDESTeoria Geral do Direito Civil 3,1979,pág 530.A nova lei dos despedimentos e da contratação a termo>(anotada e explicada,Armando Braga .1989 2ªedição Porto editora. p.74. 2ªnota.

[12] António Jorge da Motta Veiga Lições de Direito do trabalho6 Edição ,revista e actualizada)>,p.414~415Lisboa1995.

[13]澳門中級法院47/2002判決<摘要>第23點:“勞動合同不容許存在任何解除條件。因為,如果勞動合同的存續取決於一個未來和不肯定的事實,則表示容許對合同關係及間接地對工人的生計,製造一個尤為嚴重的不肯定狀況”。然而可以設有“中止條件”,或受聘者入職條件,但該等“工作條件僅限於勞動關係本身因素”(24/89/M法令第二十四條一款C項)47/2002澳門中級法院判決摘要第32,33點。

[14] 第四十三條(工作關係的終止)三、無須預先通知或賠償的支付而可終止工作關係之情況如下:a)透過工作者與僱主彼此協議者;b)當工作關係之訂定係為擔任具體的工作及經已完成者;c)當工作關之訂定係為偶然性或季節性的工作者;d)當工作關係之訂定期限不足一年者,倘曾被續期三次者則除外。

[15] <中華人民共和國勞動法>(199475日第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過),一九九四年公布,一九九五年實施。《中華人民共和國勞動合同法(草案)》20051224日,十屆人大常委會第十九次會議對該草案進行了第一次審議。本文指的中國勞動法均為九五年實施的勞動法。

[16]王全興主編<中國勞動法>(條訂本)p.8283,中國政法大學出版社。

[17] 中國<勞動法>第19條規定勞動合同的法定必備條款包括1.合同期限;2.工作內容;3.勞動保護和勞動條件;4.勞動報酬;5.勞動紀律;6.合同終止條件;7.違約責任。

[18] 中國<勞動法>第 23條。

[19]王全興主編<中國勞動法>(條訂本)p.82,中國政法大學出版社。

[20] 中國<勞動法>第18條(一)項。

[21] 注意中國內地的“有期限合同”意思有別,是指“有確定期限的合同”。為免混淆,本文以澳門對期限合同的區分標準使用“有期限合同”一詞。

[22] 〔葡〕PAULA QUINTAS <Da prática laboral à luz do novo Código do Trabalho> P.220 Almedina

[23] 中國<勞動法>第二十條第一款。

[24] 中華企業發展管理中心http://www.china-mgt.com.tw/old/hrm-17.htm#Q24

[25] 黎建飛著<勞動法的理論與實踐>,p.324。中國人民公安大學出版社20042月第一版。

[26] 台灣的民法中有“勞務及工作給付契約”,僱傭契約為其中之一,而僱傭契約又分為“一般僱傭契約”及“勞動契約”,後者是為保護處於弱勢的勞工而另外發展出來的,所以其以民法規定作為補充適用,而特別優先適用<勞動基準法>,特別是對勞動契約終止方面的規定。參見王澤鑑著<民法概要>p.380~382,中國政法大學出版社。

[27]僱傭條例的適用範圍:僱傭條例適用於依僱傭合約聘用的僱員其僱主,以及該合約(第4條)。僱傭條例不適用於下列人士:1.如該僱員是其僱主的家庭成員,並且與該僱主在同一住宅居住。2.在香港受聘,但往香港以外地區工作的僱員。3.船員或在非香港註冊的船舶上服務的人。http://www.acad.polyu.edu.hk/~lgttsk/aritcles/Employment/c_ept_contract.htm 

[28] 以合約方式受僱四星期或以上則為連續受僱。<香港僱傭合約法>p.20,岑振猷著。商務印書館。

[29] 合約的終止不一定構成“解僱”(dismissal)。假設勞資雙方訂立了一個為期兩年的定期合約,那麼到期後自動終止,根據<僱傭條例>這種終止方法也視為“解僱”。參見岑振猷著<香港僱傭合約法>p.94~104。商務印書館。

[30] 無特別說明,以下條文均引自<草案>。

[31] ...不具有客觀原因而訂立的附期限合同是違反就業安全的權利及原則,而該權利即體現於勞動合同的存續期不確定...,JOSÉ JOÃO ABRANTES Breve apontamento sobre o regime do contrato do trabalho a prazo>──<Direito do Trablho ensaioP.96

[32]相應於葡國64-A/89法令第41條一款b)c)d)項,以及2003年勞動法典129條二款的e)f)g)項。前者第45條及後者142條相當於澳門<草案>第78條。

[33] 第八十一條(可採納性)“在第七十四條第一款(四)項至(六)項規定的情況,可訂立不具確定期限勞動合同。”

[34]<草案>第七十八條第一款“在第七十四條第一款(一)項至(三)項規定的情況,合同僅得以少於六個月的期限訂立。”

[35] <草案>第七十八條第二款:“在容許訂立期限少於六個月的合同的情況,有關期限不得少於就所進行的特定性工作或服務所定的期限。”

[36] 相應於葡國64-A/89法令<Lei dos cessção e da contratação a termo>(以下簡稱LCCT)第41條一款e)f)g)項。

[37] 勞工界建議刪去“以及開辦企業或開設場所”

[38] 勞工界建議第七項改寫為“聘用處於就業政策特別法例所規定的其他情況。”

[39] Lei n.º 99/2003, de 27.08 Artigo 129ºAdmissibilidade do contrato合同的可採納性)1 — O contrato de trabalho a termo só pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades.(附期限勞動合同只可以為滿足企業暫時性需要而訂立,而且該期間為滿足有關需要之時間。)

[40] 持該見解有Jorge Leite, Motta VeigaMonteiro Fernandes.轉引自JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p.56註解[10]

[41] “ónus da prova da natureza transitória do trabalho a preatar(提供勞動具暫時性質之舉証責任)“ 〔於Acordão nº18摘要第2點〕a pág.156~159<A Aplicação do Direito na Jurisdição do Trabalho(doutrina e jurisprudência)>, JOSÉ MARIA RODRIGUES DA SILVA,Coimbra Editora,limitada1991

[42] <A Reforma do Código do Trabalho>,p.252.Centro de Estudos Judiciários Inspecção do Trabalho, Coimbra Editora2004.

[43] A enumeração do preceito é taxativa,sendo vedado alergá-la pelo recurso analogia.”(該規定的列舉是盡數式的且是拒絕適用類推的)──JOSÉ JOÃO ABRANTES Breve apontamento sobre o regime do contrato do trabalho a prazoP.98──<Direito do Trablho ensaio

[44] 有學者認為由於附期限合同侵害就業安全的權利,故以“盡數列舉”的立法方式才與期限合同的例外性相符。持該論點的有J.ABRANTES Breve apontamento sobre o regime do contrato do trabalho a prazo,no Direito do Trablho ensaio,Lisboa,1996.P.96~99,以及葡國憲法法院nº683/99判決(1999.12.21).

[45]<草案>第74條二款:“在上款規定的情況以外所簽訂的具期限合同,導致訂定的期限無效。”

[46] 期限條款無效,就勞動合同而言只是部分無效,然而不能透過“減縮”(澳門<<民法典>>第二百八十五條)成為無期限勞動合同,原因是期限作為期限合同的要素之一,倘期限條款無效則該合同不再是期限合同,故因期限無效而轉為無期限勞動合同是透過“轉換”(澳門<<民法典>>第二百八十六條)。關於轉換及減縮,請參閱孫憲忠主編<中國民法教科書>p.104,二00五年澳門大學法學院出版;以及MOTA PINTO<民法總論>(中譯本),p.372~379二00一年十二月,法務局及澳門大學法學院出版。

[47] “用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的,除勞動者有其他意思表示外,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,並應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續......勞動關係自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立” <勞動合同法草案解讀:百姓關注八大熱點>http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/employment/2006-03/28/content_4354651.htm

[48] Lei n.º 99/2003, de 27.08Artigo 131º (Formalidades)

[49] Lei n.º 99/2003, de 27.08Artigo 130ºJustificação do termo1 — A prova dos factos que justificam a celebração de contrato a termo cabe ao empregador.

[50] 固定期限合同可長至十多年。而一般又分為“長期合同”即期限5年內的,適用於技術性強,需持續發展的工作崗位;“中期合同”即期限3年內;“短期合同”即1年以內的適用於臨時工季節工簽訂。見楊漢平主編《勞動合同與集體合同》P.83~85,中國物資出版社,19966月第一版。

[51] Tribunal Supreior de Justiça de Macau—JURISPRUDÊNCIA 1999 1Tomop.858~8761999年澳門高等法院司法見解)該個案的勞動合同每年續約一次,既不是43d項規定的少於一年的情況,也續期超過三次。

[52] 第二條第7項“偶然工作係指在僱主的正常業務以外的任何類型的工作,在任何情況下,偶然工作的合同期間不得超過六過月;”

[53] <草案>第七十八條第三款:“每當發現有違反第一款的規定,合同的期限視為六個月。”

[54] 參閱Jorge Leite著之<<附期間之勞動合同>>,轉引自JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p61[31]

[55]只在之情況下立法者方容許訂立期限少於六個月的合同否則當事人除了訂立最少為最六月之合同外,別無其他方法。” JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p61

[56] “A celebração de contratos de trabalho a prazo interior a 6 meses,fora destas sistuaçôes, implica a sua conversão pelo prazo de 6 meses”(訂立期間少於六個月的附期限合同,倘在該等情況之外,則轉換成六個月的期限)[notas do artigo45º]A nova lei dos despedimentos e da contratação a termo64-A/89D.L.)>(anotada e explicada,p.77,Armando Braga .1989 2ªediçãoPortoeditora.“對於葡萄牙立法來說六個月期間之合同之時間可能是最短時間之限制要求 JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,p.63澳門法律學院學報(總第四期)p.53~73,澳門大學法學院出版社,1997年。

[57]第七十七條第五款:“須續期的合同和隨後續期的合同,均視為一完整合同。”

[58]第七十七條(訂定期限和合同續期)“二、如屬須續期的合同,有關續期不得多於兩次,且總合同期限不得超越三年。”

[59] 在第七十四條第一款(四)項規定的情況,合同的期限,不論其有否續期,均不得超越兩年。

[60] 第七十七條第四款“上述兩款所指的期限,如企業具充分的理由,可向勞工事務局局長申請延長或續期。但在任何情況下,總合同期限不得超越五年。”

[61] 法律規定之轉換並不取決於當事人之意思。見MOTA PINTO<民法總論>(中譯本),p.378二00一年十二月,法務局及澳門大學法學院出版。

[62]第八十條(合同的轉換)“如超越按第七十七條規定所定的期限,合同轉換成不具期限合同,且適用第二十二條第三款的規定。”

[63] JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p.65

[64]第七十七條第五款:“須續期的合同和隨後續期的合同,均視為一完整合同。”

[65] JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p.65註〔43

[66]<草案>第八十二條:“具不確定期限合同的期間為完成該等證明訂立合同屬合理的活動、特定性工作或工程的所需時間。”

[67] JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p.66

[68] 澳門中級法院47/2002判決<摘要>第25點。

[69] 葡國現行勞動法第140條規定確定期限合同,如僱主不提前通知不續約,則推定為以相同期間續約。

[70] 第八十三條(具不確定期限合同的失效)“一、僱主在預知上條所指的工作結束時間的情況下,提前不少於十一日(後條改為十五日),以書面通知僱員有關工作結束時間。”

[71]第五十九條(職位的保障)一、鑒於上條所賦予的保障,除有合理理由外,僱主不得解僱懷孕期或處於分娩後三個月內的女性僱員,只要該等情況是僱主實體所知悉者。”

[72]中國《勞動法》第29條規定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依據本法第26條、第27條的規定解除勞動合同:1. 患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;2. 患病或者負傷,在規定的醫療期內的;3. 女職工在孕期、産期、哺乳期內的;4. 法律、法規規定的其他情形。”

[73]勞動部《關於貫徹執行《勞動法》若干問題的意見》第34項的意見:「除勞動法第29條規定的情形外,勞動者在醫療期、孕期、産期和哺乳期內,勞動合同期限屆滿時,用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、産期和哺乳期期滿爲止。」

[74]<<僱傭條例>>第6條(1)僱傭合約的任何一方均可隨時以口頭或書面通知對方其終止合約的意向而終止該合約。”

[75] 原為十一天,經接納工聯意見後修改為十五天。維持現行勞動法相應規定不變。

[76] 岑振猷著<香港僱傭合約法>,p.94。商務印書館。

[77] 不確定期限合同對此沒有規定額外賠償,但應該類推適用確定期限合同的制度(第85條第二款),但需要估計距離工作真正結束之剩餘時間。

[78] “按照法國勞工法的規定,公司要開除全職工人必須證明自己是正當的,需要對工人做出的補償也非常高。被開除的工人可以向法院提起訴訟,74%的公司都會輸掉這種官司。法國公司因此而不願意僱用新人,這是導致高失業率的一個原因。”http://magazine.sina.com.hk/lifeweek/378/2006-04-11/01097021.shtml2006.4.11

[79] 葡國99/2003法律第1292ad項。

[80] 回歸前,澳門組織章程第二條規定有關人權方面的規定是適用葡國憲法的,而保障就業穩定屬於憲法層面保障的權利,即僱主不能在法定原因以外或無合理理由下終止勞動關係,因此當時有學者認為澳門勞動法的“預先通知下的單方終止”違憲。參閱<A nova lei dos despedimentos e da contratação a termo>(anotada e explicada,Armando Braga .1989 2ªedição Porto editora.以及JOSÉ ANTÓNIO PINHEIRO TORRES<在葡萄牙及澳門法律內之附期限之勞動合同>,澳門法律學院學報(總第四期)p.70及註[65]

[81]第八十五條(具確定期限合同的終止)“二、如僱主於合同的期限終止前單方面終止合同,僱員有權收取一項額外賠償,該賠償以距離正常結束期限的所欠部分計算,每月或不足一月可得三日工資。”

[82] 澳門中級法院65/2005判決,摘要第7.A denúcia--- exclusiva dos contratos duradouros----traduz- se na manifestação de vontade de uma das partes, dirigida à outra, para que o contrato náo se renove ou continue. ”(大意為“單方終止-專為持續性質的合同而設的-其於合同雙方或單方當事人表示不再續約或不再繼續合同時出現。)

[83] 例如為了保障居住的權利,澳門<<民法典>>1038條關於不動產租賃的單方終止,也要求租賃合同兩年後才可行使。澳門中級法院65/2005判決,摘要第8.

[84] <學者認為勞動協議不公平>──2007423日<澳門日報>.