勞動關係中之不競業義務探討 - 梁麗芬

勞動關係中之不競業義務探討

 

 

中文法學日間課程四年級

梁麗芬

前言

勞動合同作為一類私法合同，其定義載於民法典[1]，勞資雙方之權利義務則由第廿四/八九/M號法令規範。一段勞動關係中，員工之基本義務為向僱主提供勞力或智力給付，同時也承擔其他義務，包括法律規定以及勞動合同本身所訂定之義務[2]。根據廿四/八九/M號法令第八條D項，“工作者應對雇主保持忠心，例如不以本人或他人名義與雇主競爭作業，亦不將有關其組織、生產方式或業務的資料外傳”。此處規範了一個忠誠義務，忠誠義務內容主要包括︰保守商業秘密和不與僱主競業。可見不競業乃係工作者在職期間應當遵守之一項義務，屬法律規定的不競業義務。惟廿四/八九/M號法令第八條僅規範員工在勞動關係存續期內應遵之義務，勞動合同作為一類私法合同，適用締約自由原則[3]，在不違反最低標準下，雙方可合意於勞動合同中約定其他義務。假若僱主與工作者在勞動合同中訂定一些離職後不競業義務條款，禁止工作者在離職後若干期限內從事與僱主營業項目相同或類似的行業，則這些條款之訂定是否存在合理性？對此種限制性競業禁止條款應如何看待其效力，正是本人擬思考之問題。本澳學術界鮮有此方面之研究。然隨著澳門經濟急速發展，各僱主為保障自身利益，這樣的競業禁止條款陸續出現，當中規定限制各有不同，甚至過度限制以致損害到工作者權利。針對這個日漸常見並值得關注的勞動法課題，本人欲作淺薄探討，透過分析不競業義務與保密義務之關係及其與職業自由之衝突，以確立不競業義務存在之必要，並結合各國之立法、司法情況及學術見解，試圖尋找不競業義務可及之最大範圍。

 

一、競業禁止制度概述

(一) 定義

不競業義務，又表述為競業禁止[4](proibido de concorrêncie)，尚稱競業避止、競業迴避。

競業禁止有廣狹二義[5]。一般義務上之競業禁止為狹義者，乃系指禁止與特定營業有特定關係之人從事特定行為，其被禁止的客體為特定行為，被禁止主體亦為特定人。該特定人與特定營業之間必須存在著某種特定的法律關係(如勞動關係、委任關係等)。

本文旨在討論之競業禁止屬勞動關係中之競業禁止，指僱主透過法律規定或合同約定，禁止員工於勞動合同存續期間或勞動合同終止後從事與僱主所營事業相同或類似之競爭性工作。

 

(二) 性質

1、    競業禁止作為對僱主之一種請求權

請求權與一般債權同樣具相對性，僅存在於特定當事人（勞資雙方）之間。僱主擁有請求工作者不為一定行為之權利，以保障自身合法利益。

2、競業禁止作為對工作者之一種不作為義務

此種不作為義務屬於消極不作為義務，義務人依法或依約定不得作出特定競業行為。

3、競業禁止作為一種預防性規定

原則上，一方權利對應另一方義務，惟競業禁止義務情況頗有不同。競業禁止義務人違反其義務時，並不必然對競業禁止權利人權利構成實際侵害，更可能將對權利人帶來利益。當然此情況屬少數，更多情況是因違反不競業義務直接或間接損害權利人之利益。不競業義務作一預防性規定，對僱主而言並非以證明有關利益受到損害為必要，只須證明存在應受保護之合法利益即可，甚至不要求義務人有侵權行為。競業禁止制度之本意旨在通過對義務人施以更高之標準，同時免除權利人的證明責任來促使義務人能更好地履行其義務，更充分地保障權利人之權利[6]。這是一種對推定損害的事先防範機制，克服事後補救手段的不足。

 

(三) 分類

1、法定競業禁止與約定競業禁止

依競業禁止義務之產生方式，可以分為法定競業禁止與約定競業禁止[7]。法定競業禁止基於法律規定產生。本澳之相關規定包括︰澳門《勞資關係法》第八條D項工作者在職期間之競業禁止義務、澳門《商法典》第七十一條[8]經理之競業禁止義務[9]、第四百六十一條[10]董事之競業禁止義務[11]。約定競業禁止基於當事人之間約定而產生，依據合同自由原則，當事人可以在勞動合同中約定條款，使工作者負擔競業禁止義務[12]。

2、在職期間之競業禁止與離職後之競業禁止

依競業禁止義務之存續時間分為在職期間之競業禁止與離職後之競業禁止。前者是指勞動關係存續期間，工作者不得在與僱主營業項目相同或類似的競爭性行業中兼職，也不得自行經營與僱主存在競爭之業務；後者是指工作者在勞動關係結束後一定期限內，不得直接或間接從事與僱主所營事業相同或類似的競爭性業務。

(四) 產生背景

在職期間不競業義務與離職後不競業義務之產生背景固有不同。勞動關係存續期間，員工之競業禁止主要系源自於對僱主之忠誠義務，員工在職其間應對僱主保持忠心，不任意兼職，亦不得自行或透過第三人從事與僱主相同之競爭行業對僱主造成損害。

勞動關係終止後忠誠義務隨之消失[13]，對員工課以競業禁止義務變作僱主保護商業秘密及其他合法利益之一種法律保護措拖[14]。當僱主與工作者之勞動關係終止後，某些職位之工作者可能獲有原僱主的商業秘密或重要情報，商業秘密等作為僱主重要財產，往往是企業主得以在商場上成功之秘訣。一旦這些商業秘密或情報被披露或利用將對原僱主帶來嚴重損害，因此造成僱主與員工於勞動同合中約定又或獨立約定競業禁止條款，要求員工離職後承擔不競業義務以保障其利益。

 

二、      競業禁止制度立法狀況

不少大陸法系國家都特定工作者對在職期間競業禁止明文加以規定，本澳情況亦然[15]。即使對在職期間競業禁止無明文規範的國家，其司法判列及學說也承認在職期間應有不競業義務存在，當中依據便是來自勞動關係本身的忠誠義務。

廿一世紀之經濟社會，正值資訊業蓬勃發達年代，競業禁止成為主要發達國家以立法形保護商業秘密等重要利益之重要手段之一。德國、瑞士等國相繼對離職後競業禁止制度以明文規定，日本、台灣、中國等國則容許當事人在不違反公共秩序和善良風俗下自由約定，並在司法上對其有效性要性設置限制。明文對不競業義務予以禁止之國家較少，如美國加州。本澳方面對於離職後不競業義務未有立法加以規範。筆者認為此制度確有其存在必要，透過立法對競業禁止制度明文加以規範，將有助平衡勞資雙方關係，令僱主之合法利益得到保護，更有信心把資源投放於市場上，同時為良性自由競爭造就優越環境。

 

三、不競業義務與保密義務

有學者認為不競業義務之設立與保密義務相同，均以保障商業秘密最終目的，“競業禁止和保密義務相比，是一種高標準的保護商業秘密方式。[16]”。亦有台灣學者認為員工一旦離職後，單純訂定保密協義去保障其商業秘密便足夠，無須以競業禁止去剝削工作者職業自由。筆者認為，不競業義務與保密義務雖相似但不相同且不可相互替代。透過分析二者之關係，有助更進一步了解競業禁止制度存在價值。

(一) 何謂保密義務？

除不競業義務外，二四/八九/M號法令第八條D項同時規定工作者在職期間應負保密義務。至於保密義務具體定義，參照澳門《商法典》第一百六十六條第二款規定︰“一切具實際用途、能為權利人提拱經濟利益、不為公眾所知悉且權利人採取適當之保密安全措拖之技術訊息或商業訊息，均視為秘密”。此處所指之秘密即商業秘密，對於侵犯商業秘密行為，本澳立法者透過納為不正當競爭行為而處罰之。現實社會中，亦常見於勞資間訂定保密義務協議，限制工作者於勞動關係存續期間或終止後不得披露和使用任何其在工作過程中獲得之上述秘密資訊。

從條文表述可見，商業秘密必須同時具備三個要件︰第一、秘密性。所謂秘密性指相對秘密，“不為公眾所知悉”僅指並非眾所周知，一定範圍內具有保密義務的人知道商業秘密並不影響商業秘密之秘密性。商業秘密主要以其秘密狀態維持其經濟價值，一旦公開，其經濟價值就會完全或部份喪失。[17]第二、價值性。“具實際用途、能為權利人提拱經濟利益”這種經濟性既包括現實的經濟價值，也包括可能產生的經濟價值。[18]第三、措拖性。指商業秘密之所有人將其財產予以管理，“權利人採取適當之保密安全措拖”使其處於秘密狀態。

(二) 競業禁止協議與保密協議之差異

1、協議目的方面。訂定保密協議之根本目的在於保護僱主之商業秘密；競業禁止條款之訂定則除保護僱主之商業秘密外，尚包括其他合法利益[19]。

2、適用對象方面。保密義務條款適用之對象僅限掌握該商業秘密之人員，人數方面受到限制；競業禁止方面則不僅限於掌握商業秘密之人員，只要僱主認為工作者之工作內容可以觸及重要秘密而其離職後可能對僱主帶來損害，也可要求該員工承擔不競業義務。

3、時間限制方面。勞動關係結束後，對負保保密義務之工作者來說，其義務並無時間限制，而是取決於有關秘密是否仍然存在。一旦秘密尚存，工作者離職後無論多久也不得披露或利用之；競業禁止則由於侵犯到員工職業自由，只能約定在一定時間內不能從事與僱主所營事業相同且具競爭性之工作。

4、補償制度方面。勞動關係存續期間遵守兩種義務均不會獲得補償，乃係工作者應盡之忠誠義務。勞動關係終止後負有保密義務之工作者也不會因此而取得補償權利，惟負有不競業義務之員工可獲得相應的補償。

5、處罰依據方面。侵犯商業秘密之員工，其處罰依據可能基於違約，也可能是侵權責任。違反不競業義務之唯一依據則是違反勞資雙方約定。

(三) 競業禁止制度存在之必要性

勞動關係存續期間，工作者既承擔保密義務，亦負有不競業義務。此二者明確由法律規定，在職其間員工須盡責遵守。勞動關係結束後，因合同而生之一切權利義務隨之終止。然按誠實信用原則，工作者在勞動合同存續期間可能被賦予一些重要的商業秘密，假若干允許員工離職後利用這些資訊與前僱主進行競爭，顯然將侵害前僱主之信賴利益，不利於維持穩定有序的勞動關係[20]。因此工作者須繼續保守其在工作過程中獲知的商業秘密，保密義務並不因離職而消滅。立法者尤透過相關立法進行規管，澳門《商法典》把此種以競爭為目的去違反保密義務之行為視為不正當競爭活動一種。部份國家甚或採用更嚴厲與完善之方法，透過制定專門之營業秘密法處理此問題。不競業義務作為一種限制性義務，其存在影響到僱員再次就業之範圍，原則上勞動合同一旦終止，工作者就不再負有此種義務。惟保密義務保護之標的限於商業秘密，不能覆蓋僱主其他之合法競爭利益[21]。舉證方面，僱主欲證明有關員工違反保密義務也是十分困難，即使最終能證明相關事實，其損害也無法彌補。

針對上述情況，惟僱主與工作者於勞動合同內約定或單獨條款約定作出限制，以競業禁止作為預防措拖，僅需證明員工違反競業禁止義務即可，這樣對僱主之保障更廣，亦會更放心投放資源。當然，由此產生對工作者之限制亦相應越大。為此，承認競業禁止條款效力的國家在其立法方面對競業禁止條款之適用存在相當制約，必須符合各方面條件方視為有效，藉以平衡勞資雙方權利。

 

四、          約定不競業義務條款之合理性

離職後競業禁止之存在對工作者職業自由造成限制，因而就其存在必要方面學說上眾說紛紜。部份學者認為競業禁止更有助於社會發展，亦有認為競業禁止制度不應被接受，單純採用對商業秘密的保護規定更已足夠[22]。學理上主要分成兩種觀點[23]︰否定說認為離職後競業禁止將侵害工作者之工作自由，此乃各國憲法賦予其公民之基本權利。另競業禁止本質上違反自由貿易原則、阻礙人才流動、易形成壟斷，不利於經濟發展，亦會造成社會生產力減少或相對減少，更甚妨礙科學進步；肯定說認為競業禁止作為預防性制度，更有利於保護僱主的商業秘密，並有利於商業秘密的保護成本從而降低社會成本，同時幫助維護正常的競爭秩序，均衡保護各方權利之需要。

筆者認同上述肯定說之觀點。但承認約定競業禁止之存在必要，不代表其內容可以對員工作無盡限制，約定競業禁止本身受利益平衡原則約束，當然亦要顧及有關條款對工作者構成的損害，亦不得違背公共秩序和善良風俗，否則將被視為無效[24]。

    承認約定競業禁止效力的國家，亦各自依社會及經濟需要明文對競業禁止條款施以不同制約，目的系在保障僱主合法利益同時，將競業禁止對工作者造成之損害盡量減低。綜合各個承認約定競業禁止國家[25]之立法情況、相關判例及學理，本文歸納出數個判定離職後約定競業禁止合理性時應考慮之要件。本澳在勞動法或商法中對此範疇均未見立法，因而如下判定要件可供參考，把限制條件予以明文規定，將更有助於保障僱員利益，為人才流動提供更好條件，同時強大外來投資者信心。

(一)    保護標的 – 以保障僱主之合法利益為目的

德國[26]、瑞士[27]之立法，美國、日本[28]及台灣[29]之判例當中均強調，訂定競業禁止合同必須以保護僱主之合法利益為目的，當僱主不再能證明競業禁止對有重大利益，約定即失其效力。所謂合法利益，一般是指僱主有值得保護的權益存在而言，商業秘密為其中之一，但不限於此[30]。例如機密僱客名單並不屬商業秘密範圍，但仍是競業禁止保障之僱主合法利益。美國有案例指出，合法利益包括商業秘密、機密的客戶名單及僱主獨特不尋常的服務[31]。

在此須界定商業秘密之範圍，如前所述，商業秘密必須具備秘密性、價值性和措拖性三要件。同時對商業秘密之認定必須與僱員之個人經驗、知識及一般技能相區分，不能將禁止範圍延及至這些部份[32]。美國法院在判定員工是否有違保密義務時，曾以「一般知識」和「特殊知識」[33]概念加以認定，前者是員工在工作期間所掌握之一般知識技能，屬於其主觀財產，可以自由利用[34]。如非真正商業秘密，僅將一般之商業訊息、知識技能和經驗作為商業秘密去限制，要求工作者簽訂競業禁止合同，則此種協議之效力以乎有所疑問。

筆者認為，實務上判定競業禁止協議中僱主有否合法利益時，也可以參考上述標準。從競業禁止制度建立之基礎出法，以保護權利人合法利益為最終目的，因而證明有關合法利益存在實屬必要，否則競業禁止將失去其存在意義。舉證方面，僱主作為不競業義務之權利方，此種利益之存在似乎應由僱主方面舉證。

 

(二)    適用對象︰

    有關國家和地區之立法及判列實務顯示[35]，離職後競業禁止約束之對象往往以離職後競業會對僱主之合法利益造成損害者為限。學理方面普遍認為無機會接觸商業秘密之員工應排除在適用範圍外[36]。同時，對普通員工離職後作競業限制，往往被認為違反公平原則，侵害其職業自由，因這些人員在就業市場上地位薄弱，僱主若不論工作者之崗位、文化程度及其是否接觸到商業秘密而一律簽訂競業禁止約定，將造成不必要之社會人才浪費，因而這些人員也應被排除在範圍之外。德國立法亦規定與低薪資[37]之員工所訂定競業禁止條款均為無效。另外，德國及瑞士方面有明文規定與未成年人所訂定競業禁止條款均為無效[38]。這些規定能體現其對未成年人之保護。

    筆者認為，限制競業禁止約定之對象適用範圍，有助進一步厘清競業禁止之本質並落實競業禁止之根本目的，避免合同失去應有之意義。適用對象沒有限制只會造成社會上人力無法自由流動，對僱主、僱員甚至社會方面來說影響均為負面。本澳情況間有聽聞賭場公司與荷官在勞動合同中約定離職後數年內不可從事相關方面工作，此種合同有效性從有關對象限制方面考慮確實值得質疑。賭場荷官當然不屬低資薪，但其職位對賭場而言有否影響力、離職後到另一家賭場工作又是否會對原賭場公司造成嚴重損害、有否接觸賭場內部商業秘密之可能，這些都值得考慮。若然對象限制方面不合理，則競業禁止條款之有效性將被否定，以避免對員工造成過度限制。

 

(三)    訂定方式︰

    德國、瑞士等均立法規定，僱主與員工之勞動關係終止後如欲約定離職後競業禁止，必須以書面方式為之。日本實務方面亦認為離職後之競業禁止義務須明示約定。離職後之競業禁止義務可在訂定勞動合同時作為條款，亦可獨立於勞動合同外規定；可於勞動關係建立時訂定，也可以在勞動關係終止時訂定。

    筆者認為，競業禁止合同作為一種限制工作者職業自由的合同，對其訂定方式施以一定要求，有助於勞資間出現糾紛時作為有效憑證，亦能從程序上加重僱主之責任，更有效地保障員工利益。

 

(四)    有效期限︰

    德國[39]、瑞士[40]、奧地利[41]等國分別就競業禁止期限作了立法規定，各自時限不同，但均不超逾三年。意大利在此方面之時間較長[42]，同時依員工之職位作不同時間限制。法院判例方面，日本、美國、台灣司法均認為限制工作者就業之期間應合理。

    學理方面認為，離職後競業禁止之期限主要以保護僱主合法利益範圍考慮，不會危及僱員生存、家計維持以及公共利益，亦有認為並非每個僱員之競業禁止都與商業秘密有關，因此每個僱員的限制期限不應相同。反之，如若有關競業禁止之目的為保護商業秘密，則合同之期限隨商業秘密被公開而失效[43]。

極其特殊之情況下，出現在工作者接觸到僱主核心商業秘密情況，而該秘密系僱主重點保護且具有重大利益，秘密被洩露將會造成嚴重損失時，競業禁止可能不受時間限制，當然此種情況乃系極少數特別例子[44]。

    競業禁止將影響工作者職業自由，因而此種限制不可能為永久性，該予以合理時間限制。但立法上到底以多少年為標準，筆者認為可預先設定最高期限，例如二至三年，並規具體案件中再視乎有關職業之領域[45]而定，遇有不合理之情況可予以限縮。

 

(五)    地域範圍︰

    美國、日本司法均把地域範圍作為認定競業禁止約定有效性的要件之一。奧地利法[46]規定競業禁止之型態、區域及期間不得過度不合理而傷害到勞工再就業之能力。有學者認為合理之地域限制範圍應當以原工作可能與僱主產生實質性競業之地域為限，不能擴大到僱主未來可能開展之區域[47]，另有學者主張僱主擁有之商業秘密有效範圍也是判斷競業禁止地域範圍是否合理的依據[48]。

    隨著世界經濟一體化發展，傳統地域界限逐漸被打破，世界市場有統一化趨勢，特別在互聯網業務方面，因而競業禁止協議之效力也可能不再局限於部份地區，而是擴展至全國甚至全球。有學者認為如果僱主所營之事業屬全國性或國際性，又或其客戶遍及全球，就不會再考慮地域限制問題[49]。

    澳門本身佔地雖小然經濟發達，隨著賭權開放，各界外資投資越益增多，如若有關勞動關係主體涉及到跨國性公司，則此情況地域限制可能不視為約定競業禁止有效要素。同時基面積所限，地域限制難於清晰評定何謂合理[50]。筆者認為，從各國立法觀之，似乎是透過制定抽象指引，法院於具體情況再行分析界定範圍，更符合實際需要。

 

(六)    業務範圍︰

 業務範圍上之限制即員工離職後不得從事之業務或工作。學者紀曉昕提出在確定僱員競業禁止義務範圍時，要同時符合三個“一致性“。第一、工作者離職後不得從事之工作必須為與前僱主所營事業相競爭之行業；第二、限制員工從事之業務應與該員工在原工作中所從事之具體工作範圍相一致；第三、限制工作者從事之業務應當與其能夠接觸之商業秘密範圍大小具有一致性[51]。

 奧地利相關法律規定競業禁止之範圍僅限於前僱主之營業範圍內，其他國家雖無明文指出業務範圍之界限，但各自之司法及學術見解均認為業務範圍應當合理。對員工再就業之業務範圍限制越大，其自主權相應越小。一旦超越合理界限，競業禁止協議出現糾紛時僱主獲得法院支持之可能性越低。

 

(七)    補償金之訂定︰

 縱觀各國立法，對於無補償的競業禁止合同有效性問題，各國地區有兩種取向。一種是對之根本沒有採取規定，這是大多數國家採用之立揚；另一種則明示僱主應給予補償的標準。例如德國在商法中明確規定僱主對負有離職後競業禁止義務之僱員有支付補償金義務[52]，其主法原意在於照顧經濟弱者，以衡平社會之利益衡突。國內地方法規、部門規章也有將補償費作為競業禁止合同必備條款之傾向，部份經濟發展先進地區如深圳，其區內也有對競業禁止協義之補償費有作規定[53]。司法面方日本之相關判例則有指出，未有支付補償金之競業禁止條款因違反公序良俗而無效。

 筆者認為，補償金義務確實有其存存值價，透過補償金制度設立，僱主可籍此衡量其應保護之利益價值，是否真的有必要透過禁止員工競業予以保護，從而避免競業禁止條款過度濫用。員工方面亦得就其因不能利用熟悉技能和知識選擇職業造成之捐害而獲得補償。補償金額之訂定，將有助於維持勞資間之利益平衡。至於具體金額多少，應當綜合工作者對有於專業知識之掌握程度、競業禁止範圍之大小等多方面因素於具體情況中考慮。

 補償金之給付可以在離職後一次性給付，也可能是分期給付，又或在勞動關係存續期內的薪酬中支付較高金額以含蓋競業限制費用。如屬後者，必須在支付時明示向員工表明且員工對此並無異議，並信守公平原則，有關補償應足以彌補競業禁止對工作者帶來之損失。   

    

五、勞動關係終止原因與競業禁止條款之關係

競業禁止條款之有效性被肯定不代表離職後必然能夠適用在工作者身上，工作者離職之原因將影響到其是否須承擔離職後不競業義務。有關情況假若勞動合同終止系基於僱主方面不具合理理由之單方解約，則仍要員工負上不競業義務似乎有失公平。了解競業禁止條款有效性之考慮要件後，進一步分析勞動合同終止之原因與競業禁止契約關係將有助進一步限縮競業禁止之範圍，避免過度侵犯工作者權益。外國立法方面，僅見德國在此範疇有所規定。以下透過《澳門勞資關係法》中一些終止勞動合同之原因作分析，考慮各種原因對競業禁止條款之影響。

(一)  透過工作者與僱主彼此協議終止

一般而言，員工向僱主申批辭請僱主允許之情況也視為雙方合意終止勞動合同。從保障工作者權益角度出發，除非僱主在批可有關辭請時作保留聲明或明示主張員工離職後應遵守不競業義務，否則協議終止勞動合同情況下，競業禁止條款應失其效力[54]

(二)  附期限合同期限屆滿失效

    為保障勞動者利益，一般認為勞動合同應趨向無期限。隨著社會發展需要，實務上常見各類附期限合同。本澳情況，附較短期限的勞動合同規範對象往往系技術性要求較低之員工，對於較專業、技術性較高之工作者而言，傾向簽定不定期合同。勞動關係隨合同期限屆滿後，關於工作者是否須負不競業義務之問題，參考台灣方面法律規定，其效果認為與員工要求單方解約相同，離職後員工仍須負上不競業義務。筆者認為，就本澳之實際情況，附期限勞動合同適用之工作者傾向於一般技術員工，其於市場中影響力亦較低，實務上亦較少僱主會與之訂立競業禁止條款。即使訂定了這樣條款，其效力也值得懷疑，除非僱主能證明其應受保護之合法利益確實存在，而該僱員競業會對之造成影響。假若僱主存在合法利益，競業禁止條款於各方面限制亦屬合理，則在附期限勞動合同因期限屆滿終止後，競業禁止條款效力不受影響。

(三)  單方解約

1、以不同離職原因去考慮競業禁止條款於離職後是否得以執行，僱主方面單方解約可以從有充份理由[55]及無充份理由[56]兩個角度分析。僱主無充份理由單方解約情況，此時要求員工繼續承擔不競業義務仍見過於苛刻，競業禁止條款應失其效力[57]。若僱主持有合理理由解僱工作者，則因責任可歸責於員工，為保障僱主之合法利益，競業禁止條款效力理應不受影響。

2、僱員方面亦分為有合理理由[58]及無合理理由之單方解約。實務上出現之員工『跳槽』情況，往往便是不具合理理由下要求終止勞動合同，系典型之離職原因，也就是競業禁止所規範之原形。這些跳槽員工很可能狹帶其獲得之商業秘密或其他資訊，從事與前僱主有競爭性之工作並損害到前僱主受法律保護之利益，因此認為這些跳槽員工須承擔離職後之不競業義務。具合理理由要求單方解約的員工，可借鍳德國方面之做法，員工因僱主之違約行為要求終止勞動關係，則競業禁止合同失其效力[59]。

六、違反競業禁止義務之救濟方式

(一) 在職期間不競業義務方面

   勞動關係存續期間工作者之不競業義務系由法律所規定，一旦工作者違反此義務，根據二四/八九/M第四十三條及第四十四條，其嚴重性達致一定程度例如對僱主造成損害，僱主能以此為合理理由解除勞動合同且無須向工作者支付賠償。若有關嚴重性未致嚴重，僱主可請求員工停止該違反競業義務行為或施以一定紀律懲戒。

(二) 離職後不競業義務方面

 離職後不競業義務透過訂定競業禁止合同確立，有關不作為義務一旦不被遵守，僱主之權益將受損害。部份學者認為於競業禁止合同中明確違約責任屬必要，無訂定將影響合同效力。筆者認為，勞資雙方於合同中預先明確約定違約責任問題，可以避免競業禁止合同違約後確定害賠償數額之困難，有利於合同糾紛之解決，也有助減少當事人在未來可能承擔風險[60]。

 德國立法方面對違約責任有所規定，當事人違競業禁止規定的，僱主只能主張約定給付違約金的請求權，排除要求繼續履行競業禁止義務或賠償其他損害的請求權，違約金過高的並可予以減少。瑞士《債法》第三百四十條亦規定工作者違反競業禁止義務，若除支付違約金外別無特別約定，得支付違約金而免除競業禁止。雙方亦可以以書面約定，僱主除違約金及其他損害賠償外，並得請求除去違約狀態。

    綜合各國之救濟方法後僱主可採取為救濟方式有三種︰不作為請求權、違約金請求權、損害賠償請求權。工作者違反離職後不競業義務，僱主最常見之救濟方式系提起給付違金訴訟，只需證明工作者處於競業狀態而不取決於實際損害發生，體現出競業禁止作為預防侵權救濟手段之優越性[61]。當然僱主亦有權請求工作者賠償因違反不競業義務對其造成之損害，同時亦可透過訴訟要求工作者停止有關違反義務行為，繼續履行不競業義務[62]。

七、          競業禁止與職業自由

    勞動合同作為私法合同，雙方合意訂定競業禁止應當被容許，但當事人意思自治之私法合同又不得抵觸憲法層面之基本權利。職業自由系基本法所規定憲法層面上普遍賦予居民之一項基本權利，不競業義務之產生卻對工作者職業自由造成限制。就員工角度而言，在專業化分工日漸細密的現代社會，離開熟悉的行業工作勢必對其工作表現有所影響。競業禁止所欲保障之僱主合法利益，便是建立在犧牲員工職業自由之基礎上。為調和此二者之衝突，應依照比例原則就勞資雙方之權利作利益衡量，以達致實質上之合同自由。

 

結語

    筆者認為，勞動關係中不競業義務設定目的之一為保障僱主商業秘密。本澳法制下，商業秘密透過《商法典》中不正當競爭制度獲有一定保護，立法者將披露及使用商業秘密行為視為不正當競爭行為，以保障市場自由競爭。惟本澳在商業秘密保護方面未見十分完備，對於商業秘密之定義難於分辯界限，實務上也沒有相關機構專責就競爭情況作監管。因此採用競業禁止制度可算是一項補足措施，加強對僱主合法利益之保護。如此方能增加外來投資者對本地法制信心。事實上僱主之利益並非總是與社會公共利益相違背，僱主商業秘密受保護客觀上也將刺激企業主增加投資，從而帶動整個地區經濟發展。針對一些存心“跳槽”的員工或商業間諜，只顧及保障其職業自由而助長其不當行為，及後對僱主及自由競爭市場產生之損害將不可估計。

利益平衡系競業禁止制度之核心，競業禁止糾紛中，不論保護哪方利益，最終必然限制甚至損害到另一方合法權利。就僱主而言主要有競爭利益和商業秘密權等，工作者方面則有職業自由、公眾利益。競業禁止制度本身沒有是非分界，勞資間權益如何衡量，正是利益平衡問題。此種權利與利益衝突於勞動合同終止後之競業關係中更見突出。判斷競業禁止協議之有效性視乎具體情況言定，鑑於現行《勞資關係法》及《商法典》均未有規定，《勞動關係一般制度》法律草案亦無考慮對此問題作範圍，筆者認為有需要透過立法明文規定競業禁止協議之基本效力要件，有助出現紛爭時法院依法審理，同時司法上建立一定合理性之審查標準，以此判斷競業禁止協議效力更顯公平。實踐中之競業禁止協議，不但要合法，且要合理。一方面符合法律要求之條件，同時該些要件之設定亦公平合理，如此方能達致僱主、僱員以及社會利益三方面平衡。

 

(初稿於2007年4月30日  有待改正)