台灣民事訴訟法簡介及基本原則 － 張文郁

台灣民事訴訟法簡介及基本原則

 

目次   壹、台灣民事訴訟法之基本架構 一、公、私法審判權區分 二、強制執行、非訟事件及家事事件獨立立法 三、財產案件之訴訟程序分類 四、調解及訴訟和解   貳、民事訴訟之基本原則 一、當事人支配原則 二、當事人支配之例外 三、審判長之闡明義務 四、適時提出主義、當事人之協力義務與失權(金字塔型訴訟制度) 五、自由心證   參、最高法院採律師強制代理 一、台灣民事訴訟法關於律師強制代理之規定 二、立法建議   肆、結語

 

壹、台灣民事訴訟法之基本架構

 

    民國肇建之後，我國法制即開始現代化工程，民國十年，廣州軍政府制定民事訴訟律，同年北京政府亦公布民事訴訟條例，兩者主要皆參考德國法制而訂，自此以後，民事訴訟制度恆受德國法制影響直至現在[1]。台灣之現行民事訴訟法制訂於民國二十四年，隨後多經修訂，最近一次之修正係於民國一零二年，主要是刪除第九篇關於人事訴訟之規定。

 

一、公、私法審判權區分

 

    台灣法制係採公法、私法二元制，因此，訴訟案件之審判權區分為公法事件與民事事件，前者由行政法院執掌，後者則由民事法院負責，此制度係由制憲者與立法者決定，觀諸憲法第七十七條規定：「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。」以及司法院釋字第四六六號解釋：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」，據上，民事訴訟法係民事法院審理民事爭訟案件所憑之程序法典[2]。

 

二、強制執行、非訟事件及家事事件獨立立法

 

    台灣之民事訴訟法雖參考德國法制，但架構上異於德國民事訴訟法，並不包刮強制執行部分，立法者將強制執行事項另行獨立立法，採訴訟與執行分離之立法方式。其次，非訟事件和訴訟事件亦分別制定法律，而有非訟事件法，處理非訟程序，諸如提存、夫妻財產登記、法人登記、抵押物拍賣、財產信託事件等等。然而民事訴訟法仍含有部分非訟事件之規定，例如督促程序、保全程序、公示催告等與民事訴訟關係密切之非訟事件。最後，因民國一零一年新制訂家事事件法，原本規定於民事訴訟法第九篇之人事訴訟程序乃被廢除，人事訴訟與非訟事件悉依家事事件法之規定處理。

 

三、財產案件之訴訟程序分類

(一)、通常程序

 

    凡是不屬於簡易訴訟程序與小額訴訟程序之案件，適用通常程序，其第一審由地方法院管轄，由法官一人獨任或三人組成合議庭審理。不服第一審法院判決者，得上訴至第二審法院，由法官三人組成合議庭審理。此上訴為權利上訴，不須經法院許可。第二審仍為事實審，但採金字塔型訴訟制度，採嚴格之續審制，故第一審未提出之攻擊防禦方法，原則上不得於第二審提出(第四四七條參照)[3]。對於第二審判決不服者，若其上訴利益超過新台幣一百五十萬元，得以二審判決違背法令為理由，上訴於最高法院由法官五人組成合議庭審理。最高法院乃是法律審，當事人原則上不得提出新攻擊防禦方法。違背法令事由可分為當然違背法令與通常違背法令二種，前者即第四六九條：「有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。三、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。四、當事人於訴訟未經合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規定者。六、判決不備理由或理由矛盾者。」。此種上訴理由屬於權利上訴。通常違背法令係指第四六八條：「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」，此種上訴理由依第四六九條之一規定：「I. 以前條所列各款外之事由提起第三審上訴者，須經第三審法院之許可。II. 前項許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。」，故通常違背法令屬於許可上訴。

 

(二)、簡易訴訟程序

 

依第四二七條規定：「I.關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新台幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。II. 下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。二、雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。四、因請求保護占有涉訟者。五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。六、本於票據有所請求而涉訟者。七、本於合會有所請求而涉訟者。八、因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。一○、因第一款至第三款、第六款至第九款所定請求之保證關係涉訟者。III. 不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。IV. 不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。V. 第二項之訴訟，案情繁雜或其訴訟標的金額或價額逾第一項所定額數十倍以上者，法院得依當事人聲請，以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。VI. 前項裁定，不得聲明不服。VII. 第一項所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新台幣二十五萬元，或增至七十五萬元。」

    於簡易案件，原告於起訴時得僅表明請求之原因事實，而不須表明訴訟標的。此外，起訴及其他期日外之聲明或陳述，概得以言詞為之(第四二八條參照)。簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則(第四三三條之一參照)。於言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決(第四三三條之三參照)。若原告於檢疫程序中為訴之變更、追加或被告提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。於此情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意(第四三五條參照)。

簡易訴訟程序第一審通常由地方法院簡易庭之獨任法官審理(第四三六條參照)。若當事人不服第一審裁判者，得上訴、抗告於該管地方法院，由法官三人組成合議庭進行第二審審理。當事人於上訴程序，仍得為訴之變更、追加或提起反訴，但因而致應改適用通常訴訟程序者，不得為之(第四三六條之一參照)。對於簡易案件第二審法院之裁判，於符合法定要件下，亦得上訴、抗告於第三審(最高法院)。首先，其上訴利益須逾越第四百六十六條所定之額數，亦即新台幣一百五十萬元，再者，第三審係法律審，故當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告(第四三六條之二參照)。但簡易案件本應適用較簡便之程序，為避免當事人濫行上訴，乃採許可上訴制，詳言之，對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告者，須經原裁判法院之許可。此項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。當事人之上訴或抗告，為裁判之原法院認為應行許可者，應添具意見書，敘明合於許可之理由，逕將卷宗送最高法院；認為不應許可者，應以裁定駁回其上訴或抗告。上訴或抗告人對於駁回裁定得逕向最高法院抗告(第四三六條之三參照)。

 

(三)、小額程序

 

    民國八十八年立法者修正民事訴訟法時，為使小額爭議案件得以更迅速審結，提供人民快速便利之救濟，乃增訂小額訴訟程序，以更簡便之程序處理此等事件。依第四三六條之八規定：關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。但法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。此項裁定，不得聲明不服。此外，原告請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣五十萬元以下者，得以當事人之合意適用小額程序，其合意應以文書證之。

因小額案件之標的金額、價額較小，為避免因應訴不便以致妨礙進行訴訟之意願，立法者特別規定限制合意管轄於小額事件之適用，詳言之，小額事件當事人之一造為法人或商人者，於其預定用於同類契約之條款，約定債務履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第十二條或第二十四條之規定。但兩造均為法人或商人者，不在此限(第四三六條之九參照)。又為便利當事人出庭進行訴訟，小額程序，得於夜間或星期日或其他休息日行之。但當事人提出異議者，不在此限。關於夜間或星期日或其他休息日之開庭規則，由司法院定之(第四三六條之十一參照)。小額訴訟事件，依第四零三條之規定，原則上應行調解程序，如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決。為使當事人知曉此程序規定，法院於調解期日通知書，並應記載前項不到場之效果，避免當事人因不知法律而遭受程序不利(第四三六條之十二參照)。再者，為求簡化證據調查程序，小額案件有下列各款情形之一者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平之裁判︰一、經兩造同意者。二、調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當者(第四三六條之十四參照)。

    又避免原告不當切割其請求，利用小額訴訟程序進行訴訟，立法者規定，當事人不得為適用小額程序而為一部請求。但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者，不在此限(第四三六條之十六參照)。為貫徹相同意旨，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第四百三十六條之八第一項之範圍內為之，以免當事人利用小額程序起訴後，利用訴之變更、追加或提起反訴，使訴訟請求超越小額訴訟之範圍，造成審理案件之複雜化，失去小額訴訟預設之功能(第四三六條之十五參照)。此外，又因爭訟數額較小，且事實審僅一審，為使原告之權利得儘速實現，故法院為被告敗訴之判決時，應依職權宣告假執行(第四三六條之二十參照)。又為使當事人得迅速、平和終結爭議，並實現原告權利，法院命被告為給付時，如經原告同意，得為被告於一定期限內自動清償者，免除部分給付之判決(第四三六條之二十一參照)。法院依被告之意願而為分期給付或緩期清償之判決者，得於判決內定被告逾期不履行時應加給原告之金額。但其金額不得逾判決所命原給付金額或價額之三分之一(第四三六條之二十二參照)。

小額訴訟採一級二審制，第一審為事實審，第二審為法律審，據此，當事人不服第一審法院之裁判時，僅得以其違背法令為理由，上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之(第四三六條之二十四參照)。由於第二審為法律審，是以當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限(第四三六條之二十八參照)；且當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴(第四三六條之二十七參照)。第二審之審理雖原則上應經言詞辯論程序，但有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰一、經兩造同意者。二、依上訴意旨足認上訴為無理由者(第四三六條之二十九參照)。小額訴訟案件既因儘速審結之要求而簡化程序，加以其爭訟之金額價額相對而言亦屬微小，因而經二審即為終結，故對於小額程序之第二審裁判，不得上訴或抗告(第四三六條之三十參照)。且為避免當事人藉再審制度重複爭執，徒增法院不必要之勞費，是以立法者規定，對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審(第四三六條之三十一參照)。但拙見認為若第二審之裁判確有當然違背法令之情形，又不許提起再審之訴或聲請再審，似乎違背憲法第十六條保障人民訴訟權之旨意。

    最後，若第一審法院將應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序之事件，誤用小額程序審判者，為維護當事人之程序權益，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但依第四百三十六條之八第四項合意適用小額程序之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不得廢棄原裁判。於前述情形，法院應給予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。第二審法院因第一審誤用程序而廢棄原判決者，得不經言詞辯論為之(第四三六條之二十六參照)。

 

四、調解及訴訟和解

 

    立法者雖設民事訴訟制度，由國家行使司法權以判決解決人民之私權爭議，但為求節省司法資源，由當事人以平和方式，本於其處分自由，締結契約解決糾紛，避免國家實施強制力，不但勞師動眾，而且歷經訴訟亦常未能確實給予當事人權利救濟，實現其權利，故立法者於民事訴訟法及其他相關法律，設有調解與和解制度，鼓勵人民自行和平協議解決紛爭。

 

(一)、調解程序

 

    民事訴訟法規定之調解可區分為任意調解、合意調解與強制調解三種，所謂強制調解案件，係指第四零三條之規定：「下列事件，除有第四百零六條第一項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解：一、不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者。二、因定不動產之界線或設置界標發生爭執者。三、不動產共有人間因共有物之管理、處分或分割發生爭執者。四、建築物區分所有人或利用人相互間因建築物或其共同部分之管理發生爭執者。五、因增加或減免不動產之租金或地租發生爭執者。六、因定地上權之期間、範圍、地租發生爭執者。七、因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執者。八、雇用人與受雇人間因僱傭契約發生爭執者。九、合夥人間或隱名合夥人與出名營業人間因合夥發生爭執者。十、配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相互間因財產權發生爭執者。十一、其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者。前項第十一款所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新臺幣二十五萬元或增至七十五萬元。」。其次，不合於強制調解之事件，當事人亦得於起訴前，聲請調解，此亦可稱之為任意調解。此外，當事人亦得約定，起訴前應先經調解。若有起訴前應先經法院調解之合意，而當事人逕行起訴者，經他造抗辯後，視其起訴為調解之聲請。但已為本案之言詞辯論者，不得再為抗辯(第四零四條參照)。最後，第一審訴訟繫屬中，法院得經兩造合意將事件移付調解。於此情形，訴訟程序停止進行。調解成立時，訴訟終結。調解不成立時，訴訟程序繼續進行。依當事人合意移付調解而成立者，原告得於調解成立之日起三個月內聲請退還已繳裁判費三分之二(第四二零條之一參照)。第四百零三條第一項之事件，如原告逕向法院起訴者，宜於訴狀內表明其具有第四百零六條第一項所定事由，並添具釋明其事由之證據。其無該項所定事由而逕行起訴者，視為調解之聲請。以一訴主張數項標的，其一部非屬第四百零三條第一項之事件者，不適用前項視為調解聲請之規定(第四二四條參照)。

    調解程序之開啟，依當事人之聲請行之。聲請時，應表明為調解標的之法律關係及爭議之情形。有文書為證據者，並應提出其原本或影本(第四零五條參照)。當事人聲請調解時，原則上法院應接受而開始進行調解，但法院認調解之聲請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：一、依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者。二、經其他法定調解機關調解未成立者。三、因票據發生爭執者。四、係提起反訴者。五、送達於他造之通知書，應為公示送達或於外國為送達者。六、金融機構因消費借貸契約或信用卡契約有所請求者。法院駁回調解聲請之裁定，當事人不得聲明不服(第四零六條參照)。

    調解程序，由簡易庭法官行之。但第一審訴訟繫屬中，法院經兩造合意將事件移付調解之事件，得由原法院、受命法官或受託法官行之。通常情形，調解由法官選任調解委員一人至三人先行調解，俟至相當程度有成立之望或其他必要情形時，再報請法官到場。但兩造當事人合意或法官認為適當時，亦得逕由法官行之。當事人對於調解委員人選有異議或兩造合意選任其他適當之人者，法官得另行選任或依其合意選任之(第四零六條之一參照)。各地方法院應將其管轄區域內適於為調解委員之人選列冊，以供選任；其人數、資格、任期及其聘任、解任等事項，由司法院定之。法官於調解事件認有必要時，亦得選任前項名冊以外之人為調解委員(第四零六條之二參照)。

    調解期日，由法官依職權定之，其續行之調解期日，得委由主任調解委員定之；無主任調解委員者，得委由調解委員定之(第四零七條第一項參照)。調解委員行調解時，由調解委員指揮其程序，調解委員有二人以上時，由法官指定其中一人為主任調解委員指揮之(第四零七條之一參照)。為有利調解成立，避免代理人於調解程序拖延未決，法官於必要時，得命當事人或法定代理人本人於調解期日到場；調解委員認有必要時，亦得報請法官行之(第四零八條參照)。當事人無正當理由不於調解期日到場者，法院得以裁定處新台幣三千元以下之罰鍰；其有代理人到場而本人無正當理由不從到場之命者亦同。此項裁定得為抗告，抗告中應停止執行(第四零九條參照)。調解程序於法院內行之，於必要時，亦得於其他適當處所進行。調解委員於其他適當處所進行調解者，應經法官之許可。調解程序得不公開(第四一零條參照)。此外，為達成調解目的之必要，法院得依當事人之聲請，禁止他造變更現狀、處分標的物，或命為其他一定行為或不行為；於必要時，得命聲請人供擔保後行之。關於此項聲請之裁定，不得抗告。法院為必要處置前，應使當事人有陳述意見之機會。但法院認為不適當或經通知而不為陳述者，不在此限。必要處置因非假扣押或假處分，因此不得作為執行名義，並於調解事件終結時失其效力。當事人無正當理由不遵從必要處置之命者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下之罰鍰。此項裁定得為抗告，抗告中應停止執行(第四零九條之一參照)。就調解事件有利害關係之第三人，經法官之許可，得參加調解程序；法官並得將事件通知之，命其參加(第四一二條參照)。調解委員進行調解時，認為調解有裁定駁回之情形者，應報請法官處理之(第四一零條之一參照)。進行調解時，為審究事件關係及兩造爭議之所在，得聽取當事人、具有專門知識經驗或知悉事件始末之人或其他關係人之陳述，察看現場或調解標的物之狀況；於必要時，得由法官調查證據(第四一三條參照)。

    關於財產權爭議之調解，經當事人兩造同意，得由調解委員酌定解決事件之調解條款。前項調解條款之酌定，除兩造另有約定外，以調解委員過半數定之。調解委員不能依規定酌定調解條款時，法官得於徵詢兩造同意後，酌定調解條款，或另定調解期日，或視為調解不成立。調解委員酌定之調解條款，應作成書面，記明年月日，或由書記官記明於調解程序筆錄，由調解委員簽名後，送請法官審核；其經法官核定者，視為調解成立。此項經核定之記載調解條款之書面，視為調解程序筆錄。法官酌定之調解條款，於書記官記明於調解程序筆錄時，視為調解成立(第四一五條之一參照)。於調解時，當事人雖不能合意但已甚接近者，法官應斟酌一切情形，其有調解委員者，並應徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案。此項方案，應送達於當事人及參加調解之利害關係人(第四一七條參照)。當事人或參加調解之利害關係人對於法官所擬之調解方案，得於送達後十日之不變期間內，提出異議。於不變期間內提出異議者，視為調解不成立；其未於不變期間內提出異議者，視為已依該方案成立調解。當事人提出之異議，法院應通知當事人及參加調解之利害關係人(第四一八條參照)。

    調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。於此情形，原調解事件之聲請人，得就原調解事件合併起訴或提起反訴，請求法院於宣告調解無效或撤銷調解時合併裁判之。並視為自聲請調解時，已經起訴。第五百條至第五百零二條及第五百零六條關於再審之規定，於宣告調解無效或撤銷調解之訴之情形準用之。調解不成立者，法院應付與當事人證明書(第四一六條參照)。若當事人兩造或一造於條解期日不到場者，法官酌量情形，得視為調解不成立或另定調解期日(第四二零條參照)。當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之。於此情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。以起訴視為調解之聲請或因債務人對於支付命令提出異議而視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴或支付命令聲請時，發生訴訟繫屬之效力(第四一九條參照)。調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎(第四二二條參照)。調解不成立後起訴者，其調解程序之費用，應作為訴訟費用之一部；不起訴者，由聲請人負擔。第八十四條之規定，於調解成立之情形準用之，據此，當事人調解成立者，其和解費用及訴訟費用各自負擔之。但別有約定者，不在此限。起訴後經調解成立者，當事人得於成立之日起三個月內聲請退還其於該審級所繳裁判費三分之二。(第四二二條參照)。調解之聲請經撤回者，視為未聲請調解。第八十三條第一項之規定，於此情形準用之，因此聲請人得於撤回後三個月內聲請退還所繳費用三分之二(第四二五條參照)。

    法院書記官應作調解程序筆錄，記載調解成立或不成立及期日之延展或訴訟之辯論。但調解委員行調解時，得僅由調解委員自行記錄調解不成立或延展期日情形。第四百十七條之解決事件之方案，經法官當場宣示者，應一併記載於筆錄。調解成立者，應於十日內以筆錄正本，送達於當事人及參加調解之利害關係人。第二百十二條至第二百十九條關於言詞辯論筆錄之規定，於第一項、第二項筆錄準用之(第四二一條參照)。法官、書記官及調解委員因經辦調解事件，知悉他人職務上、業務上之秘密或其他涉及個人隱私之事項，應保守秘密(第四二六條參照)。最後，調解委員行調解，得支領日費、旅費，並得酌支報酬；其計算方法及數額由司法院定之。前項日費、旅費及報酬，由國庫負擔(第四一一條參照)。

 

(二)、訴訟和解

 

    所謂訴訟和解，係指當事人於訴訟繫屬中，針對訴訟標的之全部或一部，在受訴法院、審判長、受命法官或受託法官之前，互相讓步以中止爭執並終結訴訟所締結之契約。依通說之見解，此契約具有兩元性質，詳言之，該和解一方面具有實體法和解性質，另方面則具有訴訟法性質[4]，一般認為訴訟和解乃是訴訟契約之一種，但其生效須以民法和解契約有效作為前提要件，若民法之和解無效，縱使具備訴訟和解之要件，亦不成立訴訟和解。立法者為促使當事人得以和平方式協議解決爭訴事件，因此要求法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。此外，為擴大解決紛爭之作用，當事人以外之第三人經法院之許可，得參加和解。法院認為必要時，亦得通知第三人參加。但此並非固有意義之訴訟和解(第三七七條參照)。

    立法者為促進訴訟和解之成立，因此明文規定，若當事人和解之意思已甚接近者，兩造得聲請法院、受命法官或受託法官於當事人表明之範圍內，定和解方案。此項聲請，應以書狀表明法院得定和解方案之範圍及願遵守所定之和解方案。法院、受命法官或受託法官依聲請定和解方案時，應斟酌一切情形，依衡平法理為之；並應將所定和解方案，於期日告知當事人，記明筆錄，或將和解方案送達之。當事人已受和解方案之告知或送達者，不得撤回定和解方案之聲請。兩造當事人於受和解方案之告知或送達時，視為和解成立。依規定參加和解之第三人，亦得與兩造為定和解方案之聲請，並適用相關規定(第三七七條之一參照)。此外，若當事人有和解之望，而一造到場有困難時，法院、受命法官或受託法官得依當事人一造之聲請或依職權提出和解方案。此項聲請，宜表明法院得提出和解方案之範圍。法院依規定提出之和解方案，應送達於兩造，並限期命為是否接受之表示；如兩造於期限內表示接受時，視為已依該方案成立和解。接受和解方案之表示，不得撤回(第三七七條之二參照)。

    為便利訴訟和解之進行，法院因試行和解或定和解方案，得命當事人或法定代理人本人到場(第三七八條參照)。試行和解而成立者，應作成和解筆錄。第二百十二條至第二百十九條關於言詞辯論筆錄之規定，於前項筆錄準用之。和解筆錄，應於和解成立之日起十日內，以正本送達於當事人及參加和解之第三人。依第三百七十七條之一或第三百七十七條之二視為和解成立者，應於十日內將和解內容及成立日期以書面通知當事人及參加和解之第三人，該通知視為和解筆錄(第三七九條參照)。和解成立者，與確定判決有同一之效力。若和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條關於再審之規定，於請求繼續審判之情形準用之(第三八零條參照)。

由於訴訟和解須由當事人針對訴訟標的締結之和解契約，職是之故，若當事人就未聲明之事項(非訴訟標的)或當事人以外之第三人參加和解成立者，並非固有意義之訴訟和解，不具與確定判決相同之效力，僅得作為執行名義，向法院執行處聲請強制執行(第三八零條之一參照)。

 

貳、民事訴訟之基本原則

 

一、當事人支配原則

 

基於私法自治原則，權利人是否行使其實體法權利以及如何行使應有其自由，此謂之「行使自由」(Ausübungsfreiheit)，此外，權利人亦可自由處分其權利(Verfügungsfreiheit)，特別是於得處分之範圍內，可依其自由意思拋棄權利，故客觀之權利狀態與主觀之權利狀態不符時，例如所有物被他人無權占有使用，若權利人不請求國家保護，國家為避免強迫權利人行使權利，不但不主動干涉，而且予以容忍，由此可知，權利之行使亦屬處分權態樣之一。民事訴訟之作用原則上在於保障當事人實體法之權利，因而訴訟法之規定應與實體法一致，以免實體、程序規定相違背，若人民於實體法享有處分自由，在民事訴訟亦應承認其處分權，反之亦同，是以實體法所禁止或不承認之權利即不許當事人於訴訟上捨棄、認諾或和解，以免訴訟成為規避實體法之途徑，例如債務人於訴訟上對於債權人超出法定最高限度之利息請求予以認諾應不生認諾之效力[5]。據上可知，若權利人需要國家司法機關保護其權利，必須主動請求，亦即向法院提起訴訟，且於訴訟進行中亦許其放棄請求國家之介入而撤回訴訟或上訴[6]。簡言之，從民法之私法自治原則可導出權利(義務)人之處分自由，而從處分自由則可導出民事訴訟當事人支配之原則。

在德國文獻上有認為民事訴訟因適用當事人支配〔(Parteiherrschaft)，又稱廣義處分權主義〕之結果，產生三種訴訟原則：1. 處分權主義(或稱當事人處分主義或狹義之處分權主義Verfügungsgrundsatz od. Dispositionsmaxime)，2. 當事人提出主義〔(Beibringungsgrundsatz)，又稱為辯論主義[7](Verhandlungsgrundsatz)〕，以及3. 當事人進行主義(Parteibetrieb)[8]，故當事人支配係主導民事訴訟最重要之基本原則，即為國內學者所謂之廣義的處分權主義(或稱當事人主義或廣義之辯論主義)[9]，與其相對之訴訟原則乃是通常適用於刑事訴訟和行政訴訟程序之職權主義(職權調查主義、職權進行主義)[10]。為釐清訴訟之基本原則，避免概念混淆，實有必要將當事人支配(廣義處分權主義)之下位訴訟基本原則進一步介紹。

 

(一)、處分權主義

 

處分權主義之概念，通常係指當事人對於與訴訟標的和訴訟繫屬有關之事項有處分自由，法院則受其決定拘束[11]。採取處分權主義之結果，民事訴訟法就許多訴訟上之事項明文允許當事人自由支配，其有關於訴訟繫屬者，例如原告得決定是否起訴而利用法院(訴訟制度)實現其主張之權利(民事訴訟法[12]第二四四條)，包括選擇起訴之法院、選擇何人作為被告[13]、確定訴之聲明及訴訟標的而生訴訟繫屬[14]、在法定要件下得為訴之變更或追加(第二五五條)、上訴(第四三七條)、撤回起訴(第二六二條)、撤回上訴(第四五九條)、被告得提起反訴(第二五九條)等；其中關於實體者，例如原告有權確定訴之聲明及訴訟標的，對於訴訟標的為捨棄，被告則得認諾(第三八五條)，當事人雙方並得和解(第三七七條以下)等，亦有關於程序者，例如合意管轄(第二十四條)[15]等。若以行為之方式區別，有以單獨訴訟行為支配者，例如前述之捨棄、認諾及撤回，亦有以締結訴訟契約之方式為之者，例如前述當事人之合意管轄、和解、調解等。

民事訴訟法未明文允許當事人處分、支配之事項，當事人是否有處分權，不無疑問。拙見認為，若不違背公益(特別是訴訟資源濫用之禁止)，其涉及訴訟程序者，既可拋棄責問權，應可允許當事人支配(第一九七條參照)，若涉及實體之部分，只要與公益無關或不與之相抵觸，且不違背民事訴訟法和其他法律之強行規定，亦應許其有支配處分自由。

 

(二)、當事人提出主義

 

當事人提出主義在台灣文獻常稱之為辯論主義，乃是當事人於實體法上享有之處分自由在訴訟上所顯現結果之一部分，依據當事人提出主義，作為裁判基礎之訴訟資料原則上由當事人確定，並負責搜集、提出於法院。由於法院在民事訴訟係處於中立之裁判者地位，不主動介入當事人之爭議(不告不理)，於訴訟資料之搜集、提出亦同，故當事人未主張之事實，法院於裁判時不得斟酌[16]。蓋當事人在實體法及訴訟上既有權處分其權利並決定是否行使權利或行使之方式，則當事人欲以何種訴訟資料支持其主張，亦應有自行決定之自由，換言之，應承認當事人對於訴訟資料之搜集與提出有決定權[17]，特別是導致權利發生或消滅之事實。若承認當事人實體法之處分權，卻不承認其對於裁判基礎之訴訟資料亦有決定權，將因理論矛盾而窒礙難行[18]。然而應注意者乃是當事人提出主義之適用對象僅限於訴訟資料之搜集、提出，不包括法規之適用、證據評價、當事人主張在法律上之評價以及經驗法則之適用，凡此皆屬於法院之權限[19]。

法院於適用當事人提出主義之訴訟程序，其所追求之真實為形式真實，而非實質真實，故當事人所自認或不爭執之事實，他造免負主觀之舉證責任(第二七九條第一項參照)，法院原則上須受當事人自認之事實拘束而以之作為裁判基礎，並不依職權調查其真相是否與自認之內容相符。雖然當事人處分權之行使實際上可影響法院真實之發現和判決結果，但應注意者乃是當事人並無權處分事實真相，僅有權決定提出哪些事實供法院作為裁判基礎[20]，因此雖承認當事人對是否提出訴訟資料，提出哪些訴訟資料有決定自由，但為追求形式真實儘可能和實質真實相符，維持判決之客觀正確性，防止於民事訴訟採用當事人提出主義可能出現判決不符真實之弊端，特別是防止當事人操縱事實真相，不當利用國家司法權以規避法律規定，詐欺法院作出不實判決，台灣與德國之民事訴訟法皆規定，當事人對於法院及他造，就其所為之陳述負有真實與完整之義務(第一九五條第一項；德國民事訴訟法第一三八條第一項參照)[21]，此項義務乃是當事人於訴訟法上所負之「誠實、謹慎和適當實施訴訟義務之核心」(Kernstück der Pflicht zur redlichen, sorgfältigen und sachgemäßen Prozeßführung)[22]，亦可由發現真實之協力義務導出[23]。當事人之真實義務並非課以當事人須依客觀真實陳述之義務，僅是要求當事人不得故意違背其主觀所認知之真實而虛偽陳述，因此，當事人提出互不相容之攻擊、防禦方法，並非即違背真實義務[24]，例如被告一方面主張已清償債務，他方面又主張原告免除其債務或消滅時效已完成。當事人若違反真實義務，除法律有特別規定外[25]，原則上並無制裁之效果，然而，若法院明知當事人故意虛偽陳述時，因該事實客觀上不存在，無從斟酌，即不受該陳述之拘束，而不得將之採為裁判基礎[26]。是以當事人故意對他造不實之主張自認，不論係法院職務上所知或法官私人所知，應皆不生拘束法院之效力，此外，當事人自認之事實若與公眾皆知之事實不符者，亦同[27]。但德國通說認為，當事人之真實義務僅在保護法院和對造，並不包括虛偽陳述之當事人，因而當事人違反真實義務而對他造之主張自認，其不拘束法院者，僅限該主張對當事人自己有利之情形，若對自己不利之主張，縱使違反真實義務加以自認，除非法院認為屬於通謀虛偽意思表示之情形，否則仍有拘束法院之效力[28]。雖然德國民事訴訟法第一三八條第一項之修正理由說明，當事人之真實義務與避免法院被誤導以及濫用法院資源無關[29]，然而拙見認為，採當事人提出主義雖非要求當事人提出之訴訟資料須與客觀真實相符，始得做為裁判基礎[30]，惟法院若已明知當事人提出之事實與客觀事實不符時，由於當事人主張之事實客觀上不存在，為確保司法權之客觀公正行使，維持司法之公信力，避免公權力被當事人濫用(當事人不當利用、支配司法權)，即不應受當事人主張之拘束，德國通說顯然違背客觀公正之要求，使法院應依據明知不實之事實為判決基礎，受當事人任意擺佈，斲傷司法之公信力，應不可採。

在適用當事人提出主義之訴訟程序，當事人對他造主張之事實是否爭執，而使該事實主張須經證據證明，即對於事實真相之「確定需要性(Feststellungsbedürftigkeit)」，原則上亦由當事人自行決定，若對之加以爭執[31]，則由法院調查當事人所提出之證據，藉以確定事實真相。換言之，除別有規定外，法院不主動探求判決基礎所需之事實及證據，當事人未主張、聲明之事實、證據，縱使係法官私人已知之事實(privates Wissen des Richters)，法院不得於裁判中斟酌或依職權調查[32]，故在適用當事人提出主義之訴訟程序，當事人原則上負有主張及舉證之責任。但本於當事人主張共通原則(das gleichwertige Parteivorbringen)，只要事實、證據係由當事人一造提出，不論提出者是否為負主張責任或舉證責任之人，法院皆得加以斟酌，故當事人亦得主張對自己不利之事實或提出證明對自己不利事實之證據[33]。

我民事訴訟法因採當事人提出主義之故，是以第一九三條第一項規定，當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，第一九五條第二項亦規定，當事人對於他造提出之事實、證據，應為陳述。由此等規定並可導出當事人之主張負擔(主張責任)，而第二七七條則規定，主張有利於己之事實者，於他造爭執時，原則上就該事實負有主觀之舉證責任，第一九四條並規定，當事人應依第二篇第一章第三節之規定，聲明所用之證據，由此則可導出當事人之主觀舉證負擔(舉證責任)，職是之故，第二六五條即規定，當事人於言詞辯論之準備書狀內，應記載其所用之攻擊或防禦方法及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述。此外，由於當事人對於訴訟資料之提出享有處分權，是以其亦得經由雙方協議(締結訴訟契約)，決定於言詞辯論時將提出由法院審理之爭點(第二六八條之一第二項、第二七零條之一參照)。

 

(三)、當事人進行主義(Parteibetrieb)

 

由於訴訟係由一序列之程序組成，若程序之進行由當事人支配、主導，即和當事人之處分權相關，是以在當事人支配之概念下，理論上亦包含當事人進行主義。所謂當事人進行主義，有認為係指訴訟外部之程序進行由當事人自由決定者[34]，有認為訴訟程序之外部進展(der äußere Ablauf des Prozesses, Prozeßbetrieb)，包括定期日、期間、通知、送達、開閉期日及訴訟程序之指揮進行等等。若訴訟程序之進行由當事人主導，稱之為當事人進行，依此訴訟原則，程序之加速進行(Beschleunigung)以及持續期間(Dauer)皆由當事人自行決定[35]。若程序之進行由當事人支配、主導，即表示當事人對此等程序事項享有處分權，例如當事人之合意適用簡易程序。民事訴訟之主要目的既在於保護私人權益，於不妨礙公益之範圍內，應可允許當事人針對訴訟程序之進行享有決定自由，職是之故，第一九七條第一項規定，當事人對於訴訟程序之違背，得提出異議，其因此享有異議權[36]，可自由決定行使或拋棄，例如當事人合意停止訴訟後，合意停止期間未滿前，法院或當事人之一造違約繼續進行訴訟，他造對此項程序違反可提出異議，亦可拋棄異議權[37]。

在台灣民事訴訟之相關著作中，對於當事人進行主義內涵之解釋並不一致，有謂當事人進行主義者，乃使訴訟之開始或終結及進行之必要行為，以當事人意思為準之主義[38]，「例如程序之開始，本於當事人之聲明(參照民事訴訟法第二四四條、第四一九條、第四三七條、第四六四條、第四八二條、第五二二條、第五三二條、第五四○條)，訴訟程序開始後，得合意停止(第一八九條第一項)，亦得以撤回或和解終結訴訟(第二六二條、第四五九條、第四八一條、第四九三條、第三八○條)」[39]；有認為所謂當事人進行主義，指訴訟程序之進行由當事人主導[40]；有認為就訴訟審理之技術程序而言，其指揮領導，由當事人作主進行之主義，稱為當事人進行主義[41]，亦即關於程序之推動(訴訟之形式過程)，如傳喚、確定期日、送達等，悉由當事人決定與實施[42]。

拙見認為訴訟可區分其外部之形式程序面以及內部之實體面[43]，如前所述，在當事人支配之訴訟原則下，將訴訟原則分成狹義之處分權主義、當事人提出主義及當事人進行主義，則起訴、上訴或撤回等行為具有藉由訴訟而行使或不行使權利(開啟程序)之決意，通說認為屬於狹義處分權主義之範疇[44]，此見解應屬可採，不應將其歸於當事人進行主義之概念；而由當事人負責搜集、提出事實、證據於法院者，絕大多數學者皆認為屬於適用當事人提出主義(辯論主義)之結果，與狹義處分權主義無關[45]，前述台灣和德國學者對當事人進行主義概念之解釋，雖非完全一致，但皆包含訴訟程序進行之主導權，由於訴訟外部之程序進行與訴訟案件實體部份之事實主張、證據調查應有區別[46]，而且通說認為和當事人進行主義相對之職權進行主義(並非職權調查或職權探知)之內涵係指法院針對訴訟程序進行具有主導權，故所謂當事人進行主義之內涵亦應專指訴訟程序進行由當事人或法院主導、支配，不包括起訴、上訴、撤回，亦非指事實、證據之搜集、調查。

 

二、當事人支配之例外

 

(一)、處分權之限制

 

採用處分權主義之主要理論基礎既在於私法自治原則，則其適用範圍應僅限於與公益無重大關聯而當事人因此享有處分自由之事項，若在與公益有重大關聯之案件，由於當事人之權利義務與公益之維護密切相關，因民法第一四八條第一項規定，權利之行使，不得違反公共利益之故，是以其權利之行使即須受限制[47]，亦即不能完全採用處分權主義而任由當事人自由處分，例如家事事件與家庭制度及人民之基本權密切相關，常涉及強行法之規定，當事人之處分權即須受限制，此限制除在於維護立法者所預設之倫理和公益目的外，並避免當事人利用其訴訟上之處分權違反或規避民法相關之強制規定。蓋當事人處分權之行使，不但能拘束法院，迫使法院作出當事人所欲之判決，例如捨棄、認諾，甚至亦能使法院無法作出判決，例如撤回起訴、和解[48]等等。由此可知，於與公益具有重大關連之訴訟案件，為達成維護公益之目的，必須適當限制當事人處分權之行使。

 

(二)、當事人提出主義之例外(職權調查主義之採用)

 

台灣民事訴訟法雖採用當事人提出主義為原則，特別是在財產訴訟，但亦有例外規定，例如第二七八條第二項規定，於法院已顯著或為其職務上已知之事實(與前述之法官私人所知不同)，雖非當事人提出者，亦得於裁判中斟酌[49]。所謂事實於法院已顯著，須一般人或大多數人皆知，而法院亦知而言，例如九二一大地震雖發生於台灣中部，但台北亦有東星大樓倒塌[50]，而所謂法院職務上已知，須裁判之法院因執行職務關係已知悉該事實，而現仍有印象存在，若全無印象而須查閱卷宗，非此所謂職務上已知[51]。本規定為當事人提出主義之例外[52]，但並非處分權主義之例外，若該事實之斟酌同時亦為實體法權利之行使者，縱使在訴訟上屬於攻擊、防禦方法之性質，例如法院在請求返還票款之訴，知悉請求權消滅時效已完成之事實，或在以侵權行為為由所提起之損害賠償訴訟，發現原告與有過失之事實，拙見認為法院仍不得依職權斟酌，以免違反處分權主義。在此種情形，若當事人全然未提及該事實，甚至不應容許審判長對為權利主體之當事人行使闡明。至於法院在證據調查程序中所獲知之事實，未經當事人主張者，是否得於裁判中斟酌，有認為縱使法院於證據調查程序所獲知之事實，若其非屬待證事實，必須當事人主張後，法院始得加以斟酌者[53]，有認為法院得於裁判中斟酌者[54]。拙見認為，法院於證據調查程序所獲知之事實，應可認為係職務上所已知之事實，例如原告主張遭被告闖紅燈撞傷，請求侵權行為之損害賠償，法院於訊問證人時發現被告並未闖紅燈，但有違規超速之事實，此時，雖原告未主張違規超速事實，法院應可命當事人就此為辯論而為裁判。德國通說認為於此情形當事人並未主張，故法院不得加以斟酌，但民事訴訟法既明文規定法院得斟酌公眾週知或法院職務上已知之事實，此規定本屬當事人提出主義之例外，由此規定亦可推知，法院之裁判應儘可能以客觀正確之事實作為裁判基礎，不應囿於當事人提出主義致使裁判基礎之事實違背客觀真實，故應以積極見解為可採[55]。惟如前所述，若該事實之斟酌同時亦為實體法權利之行使者，拙見認為法院仍不得依職權斟酌，以免違反處分權主義。

依民事訴訟法第二八八條之規定，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。但為此項調查時，應令當事人有陳述意見之機會。拙見認為，依該條規定之文義，僅許法院得依職權調查證據，不得依職權調查當事人未主張之事實。此外，雖未經聲請，法院亦得依職權訊問當事人，並以其陳述作為證據(第三六七條之一參照)。惟此等作為皆取決於法院之裁量，若法院不依職權調查證據，當事人不得對此有所指摘[56]。

在財產事件之訴訟程序，通常因其訴訟結果與公益並無重大關聯，故採用當事人提出主義，允許當事人就為裁判基礎之訴訟資料有搜集、提出之決定權，但在與公益有重大關聯之訴訟案件，例如在家事事件，為達到維護公益之目的，須儘可能求得實質之真實，因此在家事程序中常兼採或完全適用職權調查主義。

 

(三)、職權進行主義(Amtsbetrieb)

 

在台灣之民事訴訟著作中大多認為，與當事人進行主義相對之法律概念乃是職權進行主義。至於職權進行主義之概念，有認為所謂職權進行主義，乃指對於訴訟程序之進行，由法院(審判長、法官)依職權主導，而不問當事人之意思[57]；有認為職權進行主義係指訴訟程序之進行整理，專依法院之領導權而行之主義(Amtsbetrieb, Offizialmaxime)，此為法院之訴訟指揮權[58]；有認為就訴訟審理之技術程序而言，由法院作主領導，指揮進行訴訟程序之主義，稱為職權進行主義[59]；有認為職權主義係指法院不受當事人意思之拘束，就訴訟之進行，依其職權加以主導，包括職權進行主義、職權探知主義、職權調查主義，於訴訟之進行，應強化職權主義(職權進行主義)[60]。綜合上述各家見解，採用職權進行主義之規定，例如依職權送達(第一二三條參照)、期日之指定、變更、延展(第一五四條、第一五九條)、依職權裁定停止訴訟程序、撤銷停止訴訟程序、依職權命續行停止之訴訟(第一八二條至第一八六條、第一七八條)、言詞辯論之開、閉及指揮、命分別辯論、合併辯論、限制辯論(第一九八、二○四、二○五及二○六條參照)、審判長之闡明(第一九九條)、逾時提出之攻擊防禦方法之駁回(第一九六條第二項)等等。

德國文獻對於職權進行主義之內涵認定並不一致，有認為職權進行主義(Amtsbetrieb)與當事人進行主義相對立，職權進行主義與職權主義(Offizialgrundsatz)及職權調查主義(Untersuchungsgrundsatz)不可混淆，必須明確區分，所謂職權進行主義，係指對於訴訟的外部程序過程之支配權(die Herrschaft über den äußeren Verfahrensablauf)，例如期日之指定、訴訟關係人之傳喚(Ladungen)、送達以及案件審理所需之時間等等，由法院或審判長掌控，不受當事人意思拘束，例如當事人雙方就訴訟程序應於四個月內結束之約定，對法院不生效力，重點在於程序之進展(Inganghalten)[61]；有認為所謂職權進行主義係指訴訟程序之進行由法院依職權主導[62]；有認為職權進行包括書狀、裁判之送達、期日之指定以及事實之查明(die Sachaufklärung)[63]。此外，與職權進行主義應區別者乃是所謂職權主義，有學者認為「職權主義」(Offizialgrundsatz od. Offizialmaxime)與處分權主義(Dispositionsmaxime)相對，係指訴訟程序之開啟與終結，由法院依職權為之[64]。台灣採用職權主義之程序，例如行政程序法第三十四條規定，行政程序之開始，由行政機關依職權定之，但訴訟程序並不適用此原則。

德國之民事訴訟法最初因偏重其保護私權之性質而依法國之模式以當事人進行為原則，然而從一九○九年起於「當事人訴訟」(Parteiprozeß)[65]已兼採職權進行主義之規定，於一九二四年之民事訴訟法修正規定中又排除當事人得合意延長期限、取消期日及合意停止訴訟程序，故當事人對於訴訟程序之支配權已大受限制，今日整個德國民事訴訟程序幾乎已改採職權進行主義[66]，其理由乃是為了縮短訴訟進行之持續期間並加強法院之訴訟指揮權，例如指定期日、傳喚當事人和訴訟關係人到場以及訴訟文書之送達。採用當事人進行主義者僅剩由債權人對第三債務人送達扣押命令或對債務人送達假扣押、假處分裁定等某些關於強制執行之規定(vgl. §§ 829 II, 922, 936, 699 IV 2, 750 I 1 ZPO)[67]。

台灣之民事訴訟究採當事人進行主義或職權進行主義為原則，見解並非一致，有學者認為就台灣民事訴訟法而言，因係為保護私權而設，宜尊重當事人之意思而採當事人進行主義，但為防止訴訟延滯，兼顧國家利益(公益)，又兼採職權進行主義者[68]；有認為就訴訟繫屬後之審理技術程序方面，係全部由法院指揮領導為原則者[69]；有認為現行民事訴訟程序開始後終結前採職權進行主義為原則，當事人進行主義為例外者[70]。

為求訴訟能迅速進行，避免拖延，導致訴訟資源未能有效利用，依台灣民事訴訟法之規定，關於民事訴訟程序之進行，原則上係由法院或審判長主導，例如第一二三條規定，送達原則上由法院書記官為之；第一五四條規定，期日，除別有規定外，由審判長依職權定之；第一九八條規定，審判長於言詞辯論時，有訴訟指揮；第二零四條以下則規定法院對於和對於言詞辯論程序(合併辯論、分別辯論等事項)之訴訟指揮權，此等規定皆係訴訟程序進行之骨幹，而其主導權盡操於法院或審判長之手，由不得當事人置喙。當事人僅於少數情形，得基於程序主體之地位，對程序之進行有決定權，例如聲請法院公示送達(第一四九條第一項)[71]、合意停止訴訟(第一八九條第一項)、合意由受命法官調查證據(第二七零條第三項第四款)、合意指定鑑定人(第三二六條第二項)、聲請一造辯論(第三八五條第一項)、聲請進行言詞辯論(第四一九條第一項)、合意調解(第四二○條之一)、合意適用簡易程序(第四二七條第三項)[72]、小額程序(第四三六條之八第四項)、當事人於通常開庭之日自動到庭言詞辯論(第四三二條第一項)、起訴前之證據保全聲請、合意法院不調查證據而為裁判(第四三六條之十四第一款)、合意不經言詞辯論程序而判決(第四三六條之二九第一款)、當事人於婚姻事件合意不公開審判(第五七四條第四項)等等。此外，若法律規定當事人對於特定程序事項有聲請權，則是否提出聲請，當事人即有處分權而有決定自由，例如依民事訴訟法第三十三條第一項第二款聲請法官迴避、聲請訴訟救助、聲請公示送達[73]、聲請一造辯論等。據上所述，由於主要之訴訟程序係由法院或審判長主導，因此拙見認為，台灣民事訴訟法應如同德國民事訴訟法，係採職權進行主義為原則，當事人進行主義為例外。

 

三、審判長之闡明義務[74]

 

    由於採取當事人提出主義可能造成笨拙無經驗、欠缺法律專業知識之當事人未充分提出為裁判基礎之訴訟資料而遭受不公平之不利判決，為避免此弊端，台灣民事訴訟法特別規定，審判長對當事人負有闡明義務(第一九九條、德國民事訴訟法第一三九條參照)[75]，以免當事人因無知或駑鈍，未能為適當陳述或聲明致遭敗訴，藉由審判長之闡明義務可使當事人於訴訟上達到實質武器平等(或機會平等)之境界，故亦可稱之為審判長對當事人之「照顧義務」，此乃憲法所保障之訴訟權(依法聽審請求權)內涵之一部分[76]。審判長之闡明義務與當事人之真實及完整陳述義務為當事人提出主義之補充，前者亦為法院對於訴訟資料搜集之協力義務[77]，但審判長無權為當事人導入新事實或命其為新的處分行為[78]。

於原告起訴之案件中，依其聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，為避免其未能將所得主張之法律關係同時主張，致妨礙其完善行使權利，或未能於同一訴訟程序完全解決其爭議，例如原告搭乘客運車發生車禍受傷，雖僅對客運公司起訴主張債務不履行，然而似乎亦有主張侵權行為之意思，此時，審判長即有闡明之義務，協助當事人，使其不致因為欠缺法律專業知識而未能及時行使權利提起訴訟，因此，第一九九條之一即規定：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之。」。惟拙見認為本條之作用係在於透過審判長之闡明使原告能追加起訴或使被告能提起反訴而已，並非在於使當事人提出新訴訟資料。

 

四、適時提出主義、當事人之協力義務與失權(金字塔型訴訟制度)

 

關於攻擊防禦方法提出之時期，立法上有兩種不同體制，一為法定順序主義，另一為自由順序主義(又稱隨時提出主義)，依前者，或要求當事人兩造須同時提出攻擊防禦方法或當事人須嚴格依訴訟之時間前後順序階段提出攻擊防禦方法，其有違者，即喪失提出之權利；依後者，則當事人得於言詞辯論終結前，隨時提出所用之攻擊防禦方法，不受限制[79]。

    民國八十九年修正前之民事訴訟法第196條規定：「I. 攻擊或防禦方法，得於言詞辯論終結前提出之。II. 當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之。但不致延滯訴訟者，不在此限。」，一般皆將本條解為係採自由順序主義，許當事人於言詞辯論終結前隨時提出攻擊防禦方法。由於自由順序主義並未限制攻擊防禦方法提出之時期，導致當事人常於言詞辯論時初次提出其所用之攻擊防禦方法，使法院和對造無法及時應對，造成訴訟程序之進行拖延，散漫無效率，立法者為使訴訟進行有效率，督促當事人能即時提出攻擊防禦方法，使法院得集中審理，儘量於一次言詞辯論期日辯論終結，乃將第196條修正如下：「I. 攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。II.當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」。本次修正，強調當事人應於訴訟進行之適當時期提出所用之攻擊防禦方法，若有違背，於法定要件下，法院得駁回其遲延提出之攻擊防禦方法。學說上稱此規定係採修正之自由順序主義[80]或適時提出主義[81]。然而嚴格言之，新舊二條文比較，雖有若干文字修正，但本質上應無重大變更。蓋依舊條文之第二項規定，原本即有「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之。但不致延滯訴訟者，不在此限。」之規定，而「逾時」之相反亦可導出「適時」之概念，只不過文獻上大都強調第一項之自由順序，輕忽第二項適時提出之要求[82]，是以立法者乃進行修正，強調當事人應適時提出攻擊防禦方法。

 

(一)、逾時提出攻擊防禦方法之法律效果

 

1. 第一審

 

(1). 民事訴訟法第196條

 

    民事訴訟法第196條第二項規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。據此規定可知，當事人未於適當時期提出攻擊防禦方法者，法院並非皆得駁回，如上所述，僅限於1. 當事人意圖延滯訴訟或重大過失，2. 將導致訴訟終結拖延，3. 非因審判長違背其闡明義務，4.經法院進行(合義務之)裁量，認為以駁回處理較適當者。於四個要件皆具備時，法院得駁回之。略述如下：

 

a. 當事人意圖延滯訴訟或重大過失未於適當時期提出攻擊防禦方法

 

    所謂攻擊防禦方法，應係指當事人就本案有無理由所提出之事實或法律之陳述或聲明，若參考德國民事訴訟法第282條之規定可知，應包括事實或法律之主張、爭執、異議(Einwendungen)、抗辯(Einreden)、證據方法以及證據抗辯(Beweiseinreden)等等，實體法形成權已行使之訴訟上主張屬於攻擊防禦方法，但不包括實體法形成權之行使、法律如何適用之陳述[83]、訴之追加或變更或反訴之提起[84]。

若當事人遲延提出攻擊防禦方法係因意圖延滯訴訟，則其行為顯係違背誠信原則而屬權利濫用，原本不應受法律保護，但當事人是否有此意圖，其提出之攻擊防禦方法即可駁回，抑或仍須以將延滯訴訟終結為要件，始得駁回，不無疑問。最高法院88年度台上字第1740號判決認為：「攻擊或防禦方法，得於言詞辯論終結前提出之。當事人意圖延滯訴訟或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之。但不致延滯訴訟者，不在此限。民事訴訟法第一百九十六條定有明文。是雖係意圖延滯訴訟提出攻擊防禦方法，或雖因重大過失逾時始行提出攻擊防禦方法，仍須以將致延滯訴訟為前提，法院始得予以駁回。若並不致延滯訴訟者，法院仍不得駁回其提出，觀之該法條文意自明。」，顯然採後說，多數學者之意見亦同[85]。此項主觀要件之存在應由法院證明。當事人是否有重大過失，須依個別當事人之能力、有無律師代理以及審判長是否已盡其闡明義務作為判斷依據[86]。故實務操作上，法院不得僅因當事人提出攻擊防禦方法之時期較慢，即認為其意圖延滯訴訟或有重大過失[87]。我民事訴訟法第267條規定：「I. 被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。II. 應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀或答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。III. 對於前二項書狀所記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後五日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日三日前為之。」，據此規定，只要當事人提出攻擊防禦方法遵守該等期間，即屬於適時提出。

 

b. 將導致訴訟終結拖延

 

    當事人遲延提出攻擊防禦方法，若係意圖延滯訴訟或重大過失，仍不得駁回，尚須具備延滯訴訟終結之要件。蓋依民國八十九年民事訴訟法第196條之修正理由三：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複，爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。…」以及前揭最高法院88年度台上字第1740號判決之見解可知。違背適時提出之要求者，僅於將導致延滯訴訟終結之情形，法院始得駁回之。反之，縱使當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，若不致延滯訴訟者，法院不得駁回。所謂延滯訴訟終結，文獻上有相對說(相對理論)和絕對說(絕對理論)之爭，依前者之見解，假設適時提出攻擊防禦方法而訴訟終結之時間和允許該遲延之攻擊防禦方法提出而訴訟終結之時間相較，後者較前者期間較長時，即為延滯訴訟終結。德國通說認為應依絕對說認定，詳言之，若駁回該遲延提出之攻擊防禦方法而訴訟終結之時間和允許該攻擊防禦方法提出而訴訟終結之時間相較，後者較前者期間較長時，即為延滯訴訟終結[88]。台灣學者有主張於案情單純之案件應採絕對說，而於案情複雜之案件，則應採相對說者[89]。拙見認為，案件究屬複雜或單純，係相對而不確定之概念，為免爭議，還是採絕對說較適宜。

 

c. 非因審判長違背其闡明義務

 

我民事訴訟因採當事人提出主義，原則上法院不積極介入裁判基礎資料之蒐集、調查，其判決應以當事人提出之攻擊防禦方法為據，再者，我民事訴訟法於第一審與第二審並未採律師強制代理，職是之故，若當事人不熟稔法律，可能因欠缺法律專業知識而疏忽未提出對其有利之攻擊防禦方法，若因此而遭敗訴，原有之權利無法受維護，與法律追求公平正義之目的亦有相左，立法者因此於民事訴訟法第199條與第199-1條規定審判長(法院)之闡明義務[90]，要求審判長及陪席法官(審判法院)應對當事人負闡明義務，依民事訴訟法第199條第一項及第二項規定：「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」。第199條之立法說明一認為：「適用法律固屬法官之職責，惟當事人主張之事實，究應適用何種法律，往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及做適當完全之辯論。」。依據上述立法說明可知，立法者要求審判長於言詞辯論時，應針對當事人已主張之事實進行闡明，要求其從該事實之法律面提出陳述，使法官知曉當事人主張該事實所期待適用之法規，並據而為裁判，藉以避免裁判所適用之法規與當事人之預期不符，而侵害當事人之訴訟權(依法聽審請求權)。審判長對於訴訟資料之闡明，係以當事人已提出，而有不明瞭或不完足者為限，不包括當事人完全未主張、卷宗內無任何蛛絲馬跡之新訴訟資料。由於審判法院違背其闡明義務，應闡明卻未闡明時，其判決屬違背法令，故若審判長違法未盡闡明義務導致當事人遲延提出攻擊防禦方法，其後果應由法院承擔，而不應制裁當事人[91]。從民事訴訟法第447條第一款之規定亦可導出同樣結論，蓋依該規定，當事人於上訴審不得提出新攻擊或防禦方法，但因第一審法院違背法令致未能提出者，不在此限。由於審判長違背闡明義務屬於違背法令，當事人仍得提出攻擊防禦方法，則同理，因審判長違背闡明義務致當事人遲延提出攻擊防禦方法者，法院不得駁回，而應許其提出。特別是在民事訴訟法第196條第二項第二句所規定之情形「攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，審判長之履行闡明義務乃是駁回攻擊防禦方法之要件，其未履行此闡明義務者，不得駁回之。

 

d. 經法院進行(合義務之)裁量，認為以駁回處理較適當

 

    若當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，而且將導致訴訟終結拖延時，法院得駁回之，但並非應駁回，職是之故，該當事人並非必受制裁，就此，立法者係賦予法院裁量之權限。然有疑問者乃是他造當事人是否享有請求法院駁回之權，文獻上有不同見解。肯定說認為：「如上所述，訴訟促進義務役系當事人對於他造所負之義務，對於該義務違反者施加失權之制裁，用以保障他造之程序上利益。就此而言，基於保障適時審判請求權及公正程序請求權之法理，為維護當事人之程序上利益，並非均無必要賦予其就他造之逾時提出攻擊防禦方法，有聲請法院予以駁回之權利。…」[92]。否定說則認為：「為避免當事人過度激化對立，應採否定見解，當事人之聲請僅有促請法院發動職權之意義。…」[93]。就此問題，拙見認為，立法者既然賦予法院駁回與否之裁量權限，則是否駁回即取決於法院之裁量權，當事人無權強迫法院應作出駁回之裁定。若認為當事人有聲請權，則理論上，法院應無裁量權限，於符合失權要件時，即應駁回該逾時提出之攻擊防禦方法，此與現行法之規定顯然不符。是以，若法院並無裁量權限之濫用，當事人尚不得以法院未駁回逾時提出之攻擊防禦方法作為上訴理由，請求廢棄原判決。據此，應認為他造當事人並無駁回之聲請權。參酌最高法院86年度台上字第3139號判決之見解：「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，為民事訴訟法第七十八條所明定。雖勝訴當事人之行為，如非為伸張或防衛權利所必要，或有延滯訴訟之情形，同法第八十一條及第八十二條另定有法院得酌量情形命其負擔全部或一部訴訟費用之明文。惟是否命勝訴當事人負擔訴訟費用，仍為法院依職權裁量之事項，當事人非得任意指摘。」，似應以否定說較可採。

 

(2). 民事訴訟法第276條

 

    民事訴訟法第276條規定：「I. 未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。II. 前項第三款事由應釋明之。」。本條乃是針對當事人在準備程序所負應適時提出攻擊防禦方法之協力義務之規定，其與民事訴訟法第196條有異者在於，當事人違反本條之協力義務所提出之攻擊防禦方法，除有立法者於第一項所列出之四款情形外，法院應駁回之，並無裁量權限。由於違反本條規定之當事人原則上必遭制裁(裁定駁回其遲延提出之攻擊防禦方法)，是以本條創設當事人之協力義務，而非負擔[94]。而且本條規定強制當事人應於準備程序提出所用之一切攻擊防禦方法，違反者將遭駁回，本質上已非適時提出主義，而是相當接近法定順序主義。茲將本條之要件略述如下：

 

a. 限於進行準備程序之案件

 

    民事訴訟法第276條之規定僅適用於合議審判案件之經準備程序者，縱使為合議案件，若審判長未指定受命法官進行準備程序，而僅進行準備書狀交換者，即無本條失權規定之適用。

 

b. 未於準備程序提出攻擊防禦方法

 

    民事訴訟法第270條規定：「行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序。準備程序，以闡明訴訟關係為止。但另經法院命於準備程序調查證據者，不在此限。命受命法官調查證據，以下列情形為限：一 有在證據所在地調查之必要者。二 依法應在法院以外之場所調查者。三 於言詞辯論期日調查，有致證據毀損、滅失或礙難使用之虞，或顯有其他困難者。四 兩造合意由受命法官調查者。」。依本條規定可知，受命法官之任務主要在於闡明訴訟關係，亦即查明當事人爭訟之對象以及其爭點之整理，此外並協助當事人提出裁判必要之訴訟資料，例如當事人將主張之攻擊、防禦方法與聲明之證據等，俾使法院於言詞辯論時，可立即調查所有必要之證據，並使全案能順利進行辯論。為符合直接審理原則，證據原則上應由受訴法院於言詞辯論時親自調查[95]，僅於受訴法院視具體案情認為適當時，得裁定命受命法官於準備程序調查證據，否則受命法官只能搜集當事人所聲明及提出之證據資料，不得進行調查。由受命法官於準備程序調查證據，因不符直接審理原則，故屬於例外情形，雖依民事訴訟法第275條之規定，可於言詞辯論期日朗讀調查證據之筆錄彌補，但當場見聞證據調查程序和聆聽調查筆錄所得之心證畢竟不同，是以使受命法官於準備程序調查證據應限於必要且預計非由法院親自調查亦不影響心證之情形始得為之[96]。

    由於爭點整理和攻擊防禦方法預先於準備程序提出可使他造以及法院事先準備，利於訴訟終結，當事人之權益和節省司法資源。為避免當事人於言詞辯論時始行提出，造成他造以及法院欠缺緩衝而無法及時應對，致使言詞辯論無法順利於該期日終結而拖延，是以立法者乃設失權之規定，原則上排除未於準備程序提出之攻擊防禦方法，以為制裁。若當事人已於準備程序提出所用之攻擊防禦方法，稍後有所補充或提出相關證據方法者，不得認為稍後提出之部分為遲延提出。此觀最高法院96年度台上字第635號判決之意旨可知：「於準備程序中未主張之事項，除有法定事由外，固不得於言詞辯論時再行主張，惟該事項倘於準備程序中業已主張，而於其後之言詞辯論時，提出相關證據以證明其主張之真實，依民事訴訟法第第二百七十六條規定之反面解釋，應為法之所許。」。

 

c. 未有駁回之例外情形

 

    當事人於準備程序未提出攻擊防禦方法，若屬於：1. 法院應依職權調查之事項，2. 該事項不甚延滯訴訟者，3. 因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，4. 依其他情形顯失公平者，則法院不得駁回。

 

(a). 法院應依職權調查之事項

 

此等事項之調查本屬法院之職責，不應推諉由當事人負責，例如訴訟有無專屬管轄之適用、法官有無自行迴避事由存在等等。

 

(b). 該事項不甚延滯訴訟者

 

關於延滯訴訟之概念可參照上述關於民事訴訟法第196條之闡述，在此不再贅述。由本款規範意旨可導出，若不拖延訴訟之終結者，縱使未於準備程序提出之攻擊防禦方法，當事人於準備程序終結後仍可提出。一般而言，由於準備程序終結後距離言詞辯論期日尚有相當期間，若當事人符合民事訴訟法第267條規定之期間，應認為無延滯訴訟之情形。是否延滯訴訟，應由法院認定，法院不應命當事人釋明不致延滯訴訟，否則應屬違法。最高法院90年度台上字第1611號判決認為：「按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。原法院先後於八十八年十月十八日、同年十一月十五日及同年十一月二十九日行準備程序，上訴人均未對被上訴人提出時效抗辯，而遲至八十九年二月二十二日行言詞辯論時始提出時效抗辯，經查該抗辯事項原非法院應依職權調查之事項，且上訴人並未依同規定第二項釋明該抗辯事項不甚延滯訴訟，或有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出；而上訴人對於確有自被上訴人受領系爭款項迄未償還之事實，復不為爭執，亦見不許其於行言詞辯論時始提出時效抗辯，對當事人而言，尚無顯失公平之情形。因而依上開規定，駁回上訴人之時效抗辯。經核於法洵無違背。」。此見解顯有商榷之處，蓋立法者於第二項僅要求當事人就不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出(前項第三款事由應釋明之)，最高法院竟然擅自擴張應釋明之範圍，顯有違法律之規定。

又當事人(被告)雖於準備程序未主張消滅時效之抗辯，而於言詞辯論時始提出，是否有礙訴訟終結，臺灣屏東地方法院93年度建字第15號判決認為：「原告主張被告公司遲至言詞辯論期日始提出上開時效抗辯，而未於準備程序提出，應依民事訴訟法第二百七十六條規定，應不得再行提出云云。惟按未於準備程序主張之事項，如該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，仍得主張，此觀之同法條第一項第二款規定甚明。本件被告公司雖至言詞辯論期日始提出上開時效抗辯，然其所為抗辯，依卷內證據資料已足供審酌毋庸另行調查證據，尚無延滯訴訟之虞，是依法仍得主張。…」，本案之審判法院依職權認定被告於言詞辯論時始提出之消滅時效抗辯是否延滯訴訟，應屬確論，且該判決認為「依卷內證據資料已足供審酌毋庸另行調查證據，尚無延滯訴訟之虞，是依法仍得主張」，拙見認為此見解亦屬可採。

 

(c). 因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者

 

    民事訴訟法第276條第一項第三款規定「因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者」，不得駁回，若就此規定作反對解釋，可知只要當事人有可歸責，不論過失是否重大，皆可駁回之，此規定和民事訴訟法第196條第二項要求須具故意或重大過失者有異。當事人是否具有主觀可責性，法院應依具體事證認定之，但未於準備程序提出並非即等於具有故意或過失，此兩者乃是不同要件，不應混淆。但臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第105號判決卻認為：「按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。倘受有利益非無法律上之原因，難謂係不當得利，自不得請求返還。按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。本件被上訴人於九十年十一月六日起訴迄九十二年十二月五日本審準備程序終結止，均未提出系爭抵押權設定契約書上所蓋被上訴人名義之印章非其所有，系爭抵押權設定無效之主張，於準備程序終結後始為此項主張，且此項主張與其之前已自認系爭抵押權係其同意設定之意旨相違，已不足採。況此項主張可於準備程序終結前提出，被上訴人未適時提出，顯可歸責於被上訴人，且若予調查，將延滯本件訴訟，該主張亦非屬法院應依職權調查之事項，本院不予調查並無顯失公平情事，依前開規定，被上訴人此部分未於準備程序主張之事項，不得主張。」，本判決將當事人未適時提出攻擊防禦方法和主觀可歸責性混淆，不無可議之處。

 

(d). 依其他情形顯失公平者

 

    法院若依具體情形，認為不讓當事人於言詞辯論時提出攻擊防禦方法，將導致顯失公平之結果者，縱使當事人於準備程序未提出，亦得許其提出。例如最高法院97年度台上字第879號判決認為：「本件被上訴人雖於上訴第二審後，始辯稱即使如上訴人所稱，被上訴人與金恩公司間就系爭土地存有信託或借名登記關係，亦屬規避當時有效之土地法第三十條第一項強制規定之脫法行為，應為無效云云，惟原判決已說明此項新防禦方法，涉及法律行為是否無效，即使當事人於言詞辯論中未主張，法院仍得斟酌認定之，認於第二審如不許其提出有顯失公平之情事，已符合上開之規定。」。惟是否顯失公平，乃不確定之抽象概念，特別是此涉及司法資源之妥善利用、當事人之程序保障(駁回或許可遲延提出之攻擊防禦方法)與實體權益(判決所應維護之實體權利義務)衡量問題，法院應依何種標準判斷，當事人得否爭執，皆有疑義，尚待實務與學說將認定標準具體化。

 

(3). 民事訴訟法第276條與當事人之訴訟權保障

 

    若法院認為當事人未於準備程序提出之攻擊防禦方法，不准其於言詞辯論中提出而駁回者，為維護當事人之訴訟權，於駁回前，應給予陳述意見之機會，並應於判決理由中具體說明，何以駁回之理由，否則即有違背憲法保障人民訴訟權之要求[97]。此外，案件經準備程序者，當事人承受類於法定順序主義之強烈協力義務，其有違者，原則上即受失權制裁，法院亦無裁量權限，而未經準備程序之案件，當事人則無此種協力義務，兩相比較，可知經準備程序之當事人承受之義務強於未經準備程序之當事人，立法者採此種差別待遇[98]，而又不違反平等權之要求以及侵害當事人之訴訟權者，必須有其正當理由和必要之配套，拙見認為，現行法之規定仍未充分顯現其規範正當性，且配套規定並非完整，例如事先對當事人之教示，告以違背義務(未於準備程序提出攻擊防禦方法)即受失權制裁、審判長對特定事項(攻擊防禦方法)定提出期間實體與程序利益衡量之準則(特別是在判斷駁回攻擊防禦方法顯失公平之判斷問題)等，於未修法之前，應由審判長(法院)切實履行此等義務，否則，在未採律師強制代理之訴訟程序，對當事人毫無告誡即使其承受失權，應與法院保障當事人實體、程序基本權之目的有違。職是之故，文獻上亦有提出民事訴訟法第二七六條可能有違憲疑慮之意見者[99]，拙見認為，該意見並非無的放矢，應有參酌之處。立法者於民事訴訟法第276條採取如此嚴格之失權規定，亦應有因應措施，避免當事人為恐懼失權，而將無關緊要之事項全部提出，反而增加法院處理之負擔，致失立法之目的。

 

2. 第二審

 

    我民事訴訟之第二審係採續審制，故當事人於第一審所為之訴訟行為於第二審亦有效力(第448條參照)，且依第445條第二項之規定：「當事人應陳述第一審言詞辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀第一審判決、筆錄或其他卷內文書代之。」。舊法原本並不限制當事人於第二審提出新攻擊、防禦方法，導致當事人輕忽第一審，而於第二審始提出全部之攻擊、防禦方法，不但造成訴訟資源浪費，亦增加當事人之訟累，立法者有思改進，曾於民國(以下省略)八十九年修正第447條，規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」。修正之目的係對當事人於第二審提出新攻擊、防禦方法作限制，希望當事人應儘可能於第一審將所欲用之攻擊、防禦方法全部提出，以免第二審肥大化而第一審被輕忽[100]。然而，修法後成效並未達預期，是以立法者隨即於九十二年再度修正第447條，將事實審之重心置於第一審，嚴格限制於第二審提出新攻擊、防禦方法。第447條規定：「I. 當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。II.前項但書各款事由，當事人應釋明之。III.違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」。其立法理由謂：

「一、原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形，…。二…、當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。」。

本次修正後民事訴訟所採之續審制係嚴格之續審制，非有法定之例外情形，當事人不得於第二審提出任何新攻擊或防禦方法，而應以第一審所提出之訴訟資料作為裁判基礎。

 

(1). 民事訴訟法第447條之適用爭議

 

    依據民事訴訟法第447條之規定，若當事人不符第一項但書各款事由或雖主張有第一項但書各款事由但未能充分釋明者，第二審法院究應如何處理？若第二審法院應駁回而未駁回，當事人執此為由提起第三審上訴，最高法院是否應以該判決違背法令而廢棄之？實務、學說之見解並不一致。依據民國九十二年修正第447條之立法理由明確揭示，若無條件讓當事人遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，不但當事人輕忽第一審程序，耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度，為改正此項制度上之缺陷，以求司法資源之合理分配，乃規定原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，僅於法定之例外情形，許當事人釋明後，得提出新攻擊防禦方法。當事人違反規定提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之。據此說明可知，第447條之規定並非僅涉及當事人之個人利益，並且關係國家司法資源之合理分配以及健全之司法制度，此乃有關公共利益之事項。第二審應駁回而未駁回違法提出之新攻擊、防禦方法，應屬判決違背法令，且因涉及人民之訴訟權以及訴訟制度之建構，應認為具有原則上之重要性，而應許可其上訴。

 

五、自由心證

 

(一)、自由心證之內容是否包含證據能力

 

    法定證據主義係指證據方法、證據能力或證據證明力之採用或認定直接由立法者以法律規定，法院不得自行認定，例如民事訴訟法第24條規定：「I.當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。II.前項合意，應以文書證之。」第2項係立法者限定之證據方法，而刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」此乃是證據能力排除之規定，又依民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」此則是立法者就公文書形式證據力之規定，凡此，法院即無自由裁量之空間。相對於法定證據主義則是自由心證主義，民事訴訟法原則上採之，第222條規定：「I.法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。II.當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。III.法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。IV.得心證之理由，應記明於判決。」所謂自由心證，係指證據能力及證據證明力之認定由法院依全辯論意旨及調查證據之結果認定之^[101]。

    關於自由心證之內容在民事訴訟是否包含證據能力的部分，有法官認為民事訴訟並不存在證據能力有無之問題，其認為所有證據皆有證據能力，違法或其他違背程序之證據有無證明力及其強弱係由法院依自由心證認定。個人揣測，此種見解或許受到刑事訴訟法第155條自由心證規定之影響，因為該條第1項規定：「I.證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」條文文義直接規定自由心證之適用針對證據證明力；再者，民事訴訟法並無關於證據能力之規定，是以往昔有實務見解認為民事訴訟之自由心證係針對證明力之自由判斷。

然而，拙見認為於民事訴訟，證據能力有無之認定亦屬於法院自由心證之範圍。換言之，民事訴訟並非不存在證據能力之問題[102]。刑事訴訟法設有多條無證據能力之規定，此等規定究竟是訴訟法之一般共通原則抑或僅適用於刑事訴訟？於刑事訴訟無證據能力之證據方法是否到民事訴訟皆會變成有證據能力？或認為刑事訴訟對證據能力之要求比較嚴格，是以在刑事訴訟縱使無證據能力之證據，在民事訴訟仍有證據能力，而得成為法院自由心證評價證明力之對象。舉例而言，在刑事訴訟法第158條之3規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見無證據能力；民事訴訟法並無類此規定，若證人或鑑定人在民事訴訟未具結，有些民庭法官認為其證言或鑑定意見仍有證據能力，僅是證據證明力強弱之判斷，此乃法院之自由心證[103]。然此涉及訴訟法上之基本原則，刑事訴訟法排除證據能力之規定，是否全因「刑事訴訟之特性」始有規定之必要，民事訴訟法既無明文，故全然不應類推適用？

 

(二)、違法取得之證據於民事訴訟是否具有證據能力？

 

    關於違法取得之證據在民事訴訟之適用，拙見認為，違法取得之證據原則上應無證據能力，除非對當事人之重大權益有所影響，且不能期待有其他合法途徑可取得合法證據，此外並應進行利益衡量，亦即違法取證侵害之權利與運用違法證據欲保全之權利相較，若後者優越於前者，始得認為違法取得之證據有證據能力。民事訴訟法就此未設規定，刑事訴訟法第158條之4雖有規定，但拙見認為該規定與未規定幾無差異，蓋該條規定由法官自由裁量，變成違法取證有無證據能力，仍歸法院自由心證。而且該條之規定是針對執行刑事訴訟之公務員違法取得證據之情形而設，對違法取證之第三人不適用，若第三人違法取證，是否就有證據能力？若當事人自己不違法，但他人違法，例如委託人未違法，但是徵信社違法取證，那該證據是否為違法取得之證據？這相當值得探討。如前所述，拙見認為違法取得之證據原則上無證據能力，例外才有證據能力。於民事訴訟實務上，現在已出現一些判決，認為違法取得之證據無證據能力。

    關於通姦之案例，因其通常具有私密性，當事人常主張很難現場查獲通姦之證據，故應許違法取證。拙見認為此時法院應善用經驗法則，若通常有A就可推定有B之情況，亦即事實推定或表見證明、初步證據，只要證明A事實即可，於通姦案件，若男女雙方衣衫不整獨處一室，通常可推定其有性關係。於此等案件，若由管區警察、村里長或他人協助抓姦取證，亦屬可行之道，並非已無合法之取證途徑。法院不應堅持百分之百客觀真實，蓋法院認定之真實不可能是絕對客觀真實，僅是法官主觀之真實，若與客觀絕對真實剛好一致，只是巧合，是以法院於心證時，若無合理懷疑事實真相之因素存在（需排除合理懷疑之因素），即可認為就待證事實獲得確信。

 

(三)、論理法則與經驗法則之差異

 

    法院為自由心證時，須受到經驗法則及論理法則之限制。論理法則是指依一般邏輯演繹方式，於科學驗證下之原理原則。一般而言，若論理法則推演正確，即無反證推翻之可能。經驗法則與論理法則有別，經驗法則乃是社會生活經驗之累積。經驗法則得以相反證據推翻。若法官之心證違背論理法則與經驗法則，其判決即屬於違背法令。

 

(四)、證據契約於民事訴訟並非有絕對拘束力

 

    於民事訴訟，證據契約是否具有絕對拘束力，是否完全拘束法院？拙見認為當事人是否提出關於事證資料享有處分自由，但若一經提出，即應由法院調查、認定事實真相，亦即當事人不能處分事實之真實性。若證據契約違反第195條之真實義務，法院亦明知，或是違背第278條公眾周知或法院職務上已知之事實，拙見認為該證據契約應屬無效，不能拘束法院。蓋立法者希望形式真實與實質客觀真實能一致而不相抵觸。此外，法律若對當事人之契約效力有特別規定者，該契約亦不生絕對拘束力，例如民事訴訟法第326條規定：「I. 鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。II.法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。III.已選任之鑑定人，法院得撤換之。」當事人對於鑑定人選任之合意對法院並不具絕對之拘束力。

 

參、最高法院採律師強制代理

 

民事訴訟法於民國八十九年修正時，於第四六六條之一至第四六六條之三增設第三審上訴採律師強制代理之規定，除強化法律審之作用、提升審判效率外，並落實憲法第十六條對於人民訴訟權之保障，兼顧訴訟資源之有效利用。

在訴訟上所適用之各種原則中，有所謂當事人訴訟(Parteiprozeß)和律師強制代理(Anwaltzwang)之對立，前者係指依民事訴訟法享有訴訟能力之當事人(包括原告、被告以及訴訟參加人)得親自於訴訟中為訴訟行為而進行訴訟，當然其亦得委任(律師)訴訟代理人為其進行訴訟，而不親自為之；在後者，縱使當事人依民法享有行為能力，但於訴訟程序，包括程序之開啟和進行，除非另有規定，否則不許當事人親自起訴、上訴並出庭為訴訟行為而進行訴訟[104]，當事人(包括參加人)必須委任於律師作為訴訟代理人，由其起訴、上訴並出庭代為訴訟行為進行訴訟，此種能力稱之為訴訟實施能力或訴訟行為能力(Postulationsfäigkeit)[105]。此能力並非訴訟之合法要件，而是訴訟行為之要件[106]。是以，於採律師強制代理之訴訟，除法律特別規定者外，當事人本身並無訴訟行為能力，其所為之訴訟行為不生效力[107]。在德國文獻上有疑問者乃是於律師強制代理程序中，當事人是否須於訴訟程序全程委任訴訟代理人？換言之，訴訟代理人作出某些訴訟行為後，於訴訟程序進行中，當事人得否將之解任？關於本問題，依德國實務之見解，當事人於律師強制代理訴訟程序合法委任律師作為訴訟代理人，並由其作出進行訴訟所必要之訴訟行為後即解除委任，若該案件並無影響合法性之必要後續訴訟程序，則欠缺訴訟代理人並不妨礙該訴訟之合法性，法院毋庸命當事人補行委任律師作為訴訟代理人。例如由訴訟代理人合法提起上訴後隨即解除委任，縱使法院進行言詞辯論，欠缺訴訟代理人僅導致該當事人不能參與言詞辯論，並不使合法之上訴變成違法[108]。

 

一、台灣民事訴訟法關於律師強制代理之規定

 

(一)、民事訴訟法關於律師強制代理之規定

 

台灣之各種訴訟原本並無採取律師強制代理制度者，然而，立法者於民國八十九年和九十二年修正民事訴訟法時，增訂與律師強制代理相關之條文，計有第四六六條之一至第四六六條之三以及第四七四條。第四六六條之一規定：「I. 於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。II. 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。III. 第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。IV. 上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。」[109]、第四六六條之二規定：「I. 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。II. 上訴人依前項規定聲請者，第二審法院應將訴訟卷宗送交第三審法院。」、第四六六條之三規定：「I.第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額。II. 第四百六十六條之二選任律師為訴訟代理人辦法，由司法院定之。III. 前項辦法之擬訂，應參酌法務部及中華民國律師公會全國聯合會之意見。」、第四七四條規定：「I.第三審之判決，應經言詞辯論為之。但法院認為不必要時，不在此限。II. 第三審法院行言詞辯論時，應由兩造委任律師代理為之。III. 被上訴人委任訴訟代理人時，準用第四百六十六條之一第一項至第三項、第四百六十六條之二第一項及第四百六十六條之三之規定。」[110]。此外，由第三審(法律審)管轄之再審之訴、聲請再審以及再抗告，亦適(準)用律師強制代理[111]。

 

(二)、關於律師強制代理規定之問題

 

1. 「第三審上訴採用律師強制代理」之概念為何？

 

民事訴訟法第四六六條之一規定當事人提起第三審上訴，除法律另有特別規定者外，應委任訴訟代理人，且依同條第四項之規定，上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人者，法院應先定期命補正，不補正者，始得裁定駁回之。但無律師資格之當事人是否得親自提起上訴，而僅須於已表明上訴理由之訴狀內載明委有訴訟代理人，並提出委任書即為已足，換言之，「上訴」行為是否適用律師強制代理？抑或應如同前揭德國文獻上否定說之見解，須由受委任之訴訟代理人(律師)親自具名提出上訴狀始為合法，實有疑問；此外，第四項規定所謂之「補正」究係何指，亦有探討之必要。

就此等問題，若認為無律師資格之當事人未委任律師之上訴行為雖有瑕疵，但非無效，而藉由補正得排除瑕疵，則補正訴訟代理人之委任書並由律師補提上訴理由後該上訴行為即屬合法[112]。但是，若認為當事人既無訴訟行為能力，所謂之補正即應由受委任之律師(訴訟代理人親自)重新提出上訴狀，始為合法之上訴。

依該條之立法理由，立法者係認為第三審為法律審，提起第三審上訴須具體指摘第二審判決如何違背法令，一般人未能依法具體表明上訴理由，故於第三審採律師強制代理制度[113]。單依此項立法說明並未能得出當事人是否得親自提起上訴(由上訴人簽名於上訴狀)，而僅由律師代擬上訴理由(補提上訴理由書)即可。若將提起上訴和提出上訴理由書區分為二獨立行為，則未委任律師為訴訟代理人之當事人提起之第三審上訴雖不合法，於法院定期命補正後，該當事人補正訴訟代理人之委任書且由訴訟代理人補提上訴理由書後，上訴即形式合法(若其他要件亦具備)。但應注意者乃是，若僅要求上訴人應委任律師由其代為具體表明上訴理由，上訴即屬合法，則應稱之為第三審律師強制代理撰寫上訴理由，而非立法理由所謂之第三審上訴採律師強制代理制度，兩概念存在本質上之差異而不能等同視之，因此，認為委任律師代為提出上訴理由即符合律師強制代理之意旨，顯有商榷之餘地。若當事人自行提起上訴並已表明上訴理由，僅補正訴訟代理人之委任書者，更不應認為已符合立法意旨。

此外，採律師強制代理制度之結果將導致當事人無法親自為訴訟行為，理論上立法者對此亦應有認識。雖由第四六六條之二之文義「上訴人無資力委任律師為訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人」似可從「上訴人」之用語推出，立法者允許無律師資格之當事人親自提起上訴後再聲請訴訟救助。惟依前揭對於德國律師強制代理規定之介紹可知，聲請訴訟救助屬於律師強制代理之例外，當事人本可自行為此訴訟行為，雖然立法者對德國之規定似無認識[114]；縱使不論及此，依法理，上訴行為本應包含表明上訴理由，是以法律概念上是否得將提起上訴和提出上訴理由區分為二獨立訴訟行為，亦即允許當事人先不表明上訴理由而提出上訴，其後始由律師為其補提上訴理由(先上訴再找理由)，理論上亦有疑義。

鑑於一般人民欠缺法律專業知識，法院基於維護人民訴訟權之立場，雖已於判決書之末附記救濟教示，告知當事人，若其欲提起上訴，應委任律師為訴訟代理人為其提起第三審上訴，惟，無律師資格之當事人未委任律師為訴訟代理人而自行提起第三審上訴者，因其上訴不生合法上訴之效力，立法者為維護當事人之訴訟權，仍於第四六六條之一第四項規定，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。然而，此補正規定應不能導出立法者明確允許當事人得先自為上訴行為，其後再由其委任律師作為訴訟代理人提出上訴理由補正其先前之上訴行為。最高法院九十年台抗字第一六二號判例認為：「第三審上訴係採律師強制代理制度，除有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書及第二項之情形外，對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，如未委任律師為訴訟代理人，第二審法院應定期先命補正；於上訴人自行委任或經法院為其選任律師為訴訟代理人之前，上訴人尚不具表明上訴理由之能力，自不得以其未於同法第四百七十一條第一項所定期間內提出上訴理由書，即認其上訴為不合法，以裁定予以駁回。」[115]，由該判例應可推知，當事人應委任律師作為訴訟代理人，始能為其提起合法之上訴。惟本判例似乎暗示，應經當事人委任律師為訴訟代理人後，始有第四百七十一條第一項[116]之適用。若此推論正確，則最高法院之見解已經改變第四百七十一條第一項之規範本旨，此見解是否正確，顯有疑問。

於第三審上訴採律師強制代理之情形，理論上當事人既無為上訴行為之能力，因此，拙見認為若依律師強制代理制度之本質，第四百六十六條之一第四項之「補正」應非指法院命上訴人補正其所為之上訴行為，而是指告知其應委任訴訟代理人(律師)為其提起上訴作為「補正」(並非其上訴行為之補正)[117]。若如此理解，則上訴期間之遵守係從律師提出上訴狀於法院之時作為判斷標準[118]。換言之，當事人必須於原來之上訴期間內委任律師提起上訴，其上訴始為合法，若補行委任律師提起之上訴已逾原上訴期間，則其上訴仍屬不合法；而且法院亦不應裁定命當事人於原上訴期間外為「補正」行為，蓋上訴期間屬不變期間，法院不得以裁定變更(延長)之。若法院以裁定命當事人於原上訴期間外為「補正」行為，並認為溯及於原提起上訴時生效，實質上等同於以裁定延長上訴期間，此亦不符第三九八條第一項規定[119]之意旨。職是之故，前揭德國學說皆不採此見解。若當事人雖於上訴期間提起上訴，然其上訴因其無訴訟行為能力而不合法時，即不應阻止判決之確定[120]。當然，此種處理方式略嫌嚴苛，當事人稍不注意即喪失其上訴權，然而，實務上既有救濟教示之附記，若要貫徹律師強制代理制度，排除不合法之第三審上訴，似乎不應從寬處理。

 

2. 律師強制代理是否僅適用於第三審之上訴人？

 

關於第四六六條之一條之增訂，司法院當時之提案總說明認為：「…(三)、提起第三審上訴，上訴理由必須具體指摘第二審判決有如何違背法令之情事，非一般人所能勝任，故為貫徹第三審法律審之功能，並保護當事人之權益，爰於第三審採行律師強制代理制度。…」，若觀此說明，或將認為立法者欲於第三審程序全面採取當事人律師強制代理制度，然而，若依第四六六條之一第一項本文之文義「於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人」，則又表明，對第二審判決上訴時，上訴人應委任律師為訴訟代理人。由於規範意旨不明確，因此適用時產生爭議，究竟被上訴人有無律師強制代理之適用？茲對此問題析述如下。

    最高法院92年度台聲字第427號裁定認為：「民國八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法，為貫徹第三審法律審之功能，並保障當事人權益，爰於第三審上訴改採強制律師代理制度，則被上訴人委任律師為訴訟代理人為其答辯，即屬防衛權益所必要。且同法第四百六十六條之三第一項規定：『第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部』，係兼指第三審上訴人及被上訴人所委任律師之酬金而言，方能平等保障兩造之訴訟權，及貫徹第三審法律審功能之立法意旨。」。相異於前揭見解，最高法院93年度台聲字第140號裁定認為：「上訴第三審採律師強制代理制度，委任律師所支付之酬金，原則上屬因訴訟所生之必要費用，而為訴訟費用之一部，為求公平合理，自應限定其最高額，由法院核定之，此觀民事訴訟法第四百六十六條之一第一項、第四百六十六條之二第一項、第四百六十六條之三第一項規定自明。故民事訴訟法第四百六十六條之三第一項所謂第三審律師之酬金，應係指上訴人委任律師為訴訟代理人而言，被上訴人應訴，法律既未規定律師強制代理，自無上開規定之適用。」。本判決之依據應是認為民事訴訟法第四百六十六條之一以及第四百六十六條之二規範之主體皆是上訴人，立法者在條文中既未提及被上訴人，顯然未將被上訴人列為適用對象，何況同法第四七四條第二項與第三項又明文規定，第三審法院行言詞辯論時，應由兩造委任律師代理為之。被上訴人委任訴訟代理人時，準用第四百六十六條之一第一項至第三項、第四百六十六條之二第一項及第四百六十六條之三之規定。若認為被上訴人亦適用第四百六十六條之一，於第三審上訴程序應強制委任律師為訴訟代理人，代其進行訴訟，則立法者於第四百六十六條之一、第四百六十六條之二之文字中，應亦會明白表明被上訴人亦須委任律師提出答辯理由。據上，該判決乃認為被上訴人並不適用律師強制代理規定，亦即其得自行提出答辯理由，不須委由律師代行，若其仍委任律師，因非法律所強制，故律師報酬不得列為訴訟費用。為解決此爭議，最高法院於93年度第10次民事庭會議決議(民國93年10月19日)[121]認為，第三審為法律審，被上訴人委任律師為其訴訟代理人，乃防衛其權益所必要，故民事訴訟法第四百六十六條之三第一項所稱第三審律師酬金，應包括被上訴人所委任律師之酬金在內。

    關於此項爭議，拙見認為，在當事人對等原則下，上訴人與被上訴人應同時適用律師強制代理，否則將違反平等原則之要求。然而，此爭議之產生應是立法者對於律師強制代理制度理解不足，因此，才會於第四百六十六條之一規定上訴人之上訴原則上應委任律師代理，又於第四七四條規定，當事人於言詞辯論時應委任律師代理，以此方式規定，難免使人誤解為，律師強制代理僅適用於立法者明文規定之個別訴訟行為而已[122]，而非全部訴訟程序。若依德國民事訴訟法之律師強制代理制度，原則上係適用於全部當事人以及整個訴訟程序，則採甲說至少就當事人而言應屬正確，並符合四百六十六條之三之意旨。

 

二、立法建議

 

(一)、應於通常程序之第二審(上訴審)採用律師強制代理制度[123]

 

德國之實務、通說雖然認為採取律師強制代理制度並不侵害人民之訴訟權，然而當事人之訴訟行為能力卻因此受限制，影響其處分自由以及訴訟權，此亦無爭議，是以於其民事訴訟法並未採取完全之律師強制代理，亦即於區法院未採取律師強制代理，而且於採取律師強制代理之訴訟程序，亦允許當事人得為法律明定之特定訴訟行為，如此方式，一方面顧及訴訟進行之專業性和效率性，他方面亦顧及當事人之處分權與實際進行訴訟之便利性，折衷、平衡各方之利益，似乎較為妥善。因而，拙見認為應可部分參考德國民事訴訟法之規定，並參酌當事人支配(處分權)、費用相當性和案件之(相對)單純性，於民事訴訟通常程序之上訴審則採律師強制代理制度[124]。台灣民事訴訟目前僅最高法院審判之第三審(法律審)上訴採取律師強制代理制度，似有必要擴大律師強制代理之適用範圍。又，擔任訴訟代理人之資格除律師外，亦應參考德國行政法院法及台灣行政訴訟法之規定，准許具有法律專業知識之大學法學教師(教授、副教授以及助理教授)作為訴訟代理人。

 

(二)、律師報酬於必要範圍內皆應列為訴訟費用

 

台灣於第三審上訴採取律師強制代理主義，因此，當事人選任律師為訴訟代理人時，其所應支付之律師報酬，依民事訴訟法第四六六條之三之規定，屬於訴訟費用。然而，若當事人係於第一審或第二審所選任者，依實務之見解，並非屬於訴訟費用，故縱然勝訴，其委任律師所支出之費用，亦難令敗訴之他造負擔，除非勝訴之當事人確有不能自為訴訟行為，須委任律師代理進行訴訟之情形，則其所支出之代理人費用，如可認為係伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是之故，勝訴當事人支付之律師費用並非訴訟費用，必須屬於必要之代理人費用之情形，始可認為訴訟費用之一種[125]。

拙見認為此項見解應有可議之處，由於人民並非皆為法律專家，於進行訴訟(起訴或被訴)時，為求迅速、有效提出完善之攻擊或防禦方法，應有求助法律專家，亦即委任律師為其進行訴訟之必要，俾能達到有效維護權利之目的，此亦應屬憲法第十六條保障訴訟權之內涵之一[126]；再者，人民處於今日繁忙之社會，於法院所定之期日，率皆有自己之事務或工作須處理，若親身至法院進行訴訟，勢必耽誤原本之工作或生活計畫，如訴訟係因他造當事人違法、不當或不履行義務之行為所引起，於委任訴訟代理人進行訴訟時，竟須於勝訴確定，伸張法律保護之權利後，自行負擔律師之酬金，而無法令有責引起訴訟且敗訴之他造負擔，如此，委任訴訟代理人而勝訴之當事人必將遭受財產侵害，若不委任訴訟代理人而親自進行訴訟，不但有未能完全有效進行攻擊、防禦，導致訴訟拖延而無法迅速終結之虞，且須犧牲其時間、精力，變更其生活計畫，承受嚴重之精神負擔，其有工作者，輒因不能於審判長指定之期日正常工作，財產權亦將受損害，以上種種將導致其人格發展於訴訟進行中遭受不當影響而產生損害，此將造成「有責者」無制裁，而「無責者」受損害，顯然有違公平正義，且和憲法保障人民基本權之中心思想相抵觸。雖然最高法院於其判決中認為「當事人確有不能自為訴訟行為，須委任律師代理進行訴訟之情形，則其所支出之代理人費用，如可認為係伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種」。然而，此項見解係以「當事人確有不能自為訴訟行為」作為命敗訴他造負擔勝訴當事人為「伸張權利或防禦上所必要」之訴訟費用為要件，若當事人可自為訴訟行為，則依最高法院之見解，「台灣民事訴訟並未採用律師訴訟進行主義(亦即律師強制代理主義)，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔」[127]。由最高法院上述之見解可知，若不採律師強制代理主義，則當事人委任律師為訴訟代理人所支付之酬金無論如何不得命敗訴當事人負擔，除非該項報酬可認為係伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。

此項見解不但不符法治國原則以及憲法保障人民基本權(包括訴訟權)之要求，其論述亦有可議之處。欠缺法律專業知識之當事人若無律師代理，極可能無法提出正確之訴之聲明(確定訴訟標的)，而且由於無知或疏忽，無法充分、適時提出其所應用之攻擊、防禦方法，此不但加重審判長之闡明義務，亦妨礙言詞辯論前之準備，尤其協力負擔(義務)之履行，通常皆非法律門外漢之當事人所能勝任，因此委任律師做為訴訟代理人乃是當事人於法治國原則下所保障之訴訟權與依法聽審請求權之核心[128]。職是之故，最高法院認為「當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異」之見解，顯然忽視當事人有律師代理之優勢和無律師代理獨自進行訴訟可能遭遇困境之區別。再者，民事訴訟法第八十一條規定：「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：一 勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。二 敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」。依此規定，勝訴當事人為伸張或防衛權利所必要之費用本來即由敗訴當事人負擔，無法律專業知識或因工作或其他緣故不便親自進行訴訟之當事人委任律師為訴訟代理人所支付之報酬，應可認為係「為伸張或防衛權利所必要之費用」，最高法院認為「當事人確有不能自為訴訟行為，須委任律師代理進行訴訟之情形，則其所支出之代理人費用，如可認為係伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種」，此項見解顯然對於「伸張權利或防禦上所必要」設下不必要之限制，造成當事人委任律師進行訴訟之障礙。

雖然基於訴訟權之有效維護、當事人處分權之尊重以及訴訟之迅速有效率進行之平衡，拙見認為於民事訴訟雖不須全面採行律師強制代理制度，惟基於上述考量，拙見認為應將當事人委任律師作為訴訟代理人之報酬，於必要範圍內列為訴訟費用而命敗訴之當事人負擔，此不但符合公平正義，且可於第一審促進訴訟程序進行，有利訴訟程序迅速終結，同時亦可減輕法院之負擔。而律師酬金之數額，應由司法院參酌律師公會全國聯合會之意見定之(民事訴訟法第四六六條之三參照)。

 

(三)、於律師強制代理程序律師應專業分科執業並依法向法院登錄

 

立法者於民事訴訟法第四六六條之一之立法理由中說明，第三審為法律審，提起第三審上訴須具體指摘第二審判決如何違背法令，一般人未能依法具體表明上訴理由，故於第三審採律師強制代理制度。若依此說明，律師強制代理制度之採用係奠基於律師之法律專業知識，藉由其專業知識得以適當、周延、及時且有效提出攻擊、防禦方法，不但協助當事人維護其應得之權益，並協助法院迅速進行程序、發現真實並正確適用法規，職是之故，律師作為在野法曹，於司法正義追求程序中著實扮演重要角色。相對於法官區別民事與刑事，依其專業分庭辦案，並且另設行政法院處理行政法之爭訟案件，依案件之不同性質而分別執行其審判任務，此外，學術界之法學教授分科更是精細，不論授業或研究，鮮有同時教授民、刑、公法各科者。台灣現行制度並未要求律師應區分專業，而僅得於其專業領域內作為訴訟代理人。然而，若律師不區分專業，於各種訴訟案件皆能受任為訴訟代理人，人民不知律師之專長，貿然委任，而律師貪得酬勞，縱使案件非其專擅，通常亦不推辭，勉強接案承辦，以致錯誤時生，不但有害當事人之權益，更妨礙訴訟之順暢進行，顯然忽視法律科學之專業分工，對於當事人權益之保障顯有不足，且增加法院辦案之困擾。

為充分維護當事人之權益，若訴訟欲採律師強制代理制度，實應參考醫師之規定，強制要求律師應選擇專業分科並依法向法院登錄，至少應區分民事、刑事以及行政三類於法院登錄，僅於其專業範圍內，法院始得許可其作為訴訟代理人，如此始能於法律審確實達成協助當事人維護權益、促進訴訟效率以及減輕法院負擔之目的。若此目標短期無法達成，亦應設緩衝期限，要求律師應於一定期間內繼續進修而選擇專業。期限經過後則強制其區分專業，而作為訴訟代理人。

 

(四)、採用律師強制代理制度時應設特別規定，允許當事人得為特定訴訟行為

 

民事訴訟法於第三審上訴雖採用律師強制代理制度，然而，若與前述之德國法相較，顯然可知台灣民事訴訟法關於律師強制代理之規定(第四百六十六條之一至第四百六十六條之三以及第四七四條)仍非完善，特別是無律師資格之當事人於適用律師強制代理之訴訟程序得為何種訴訟行為，法未明文，例如上訴人本人是否得於言詞辯論期日陳述意見或和解，或應全由訴訟代理人代為，勢必引起爭議。

如前揭所介紹，德國民事訴訟法於某些訴訟程序雖採律師強制代理主義，但仍設有例外，允許當事人得親自為特定之行為。拙見認為台灣若欲採取律師強制代理制度，亦應參考德國法之相關規定，准許當事人得親自為特定之行為，尤其是事實之主張[129]，此外，與當事人權益處分相關之重要事項，例如捨棄、認諾、撤回以及和解，或應許當事人親自為之，或應規定須經當事人同意，不應全由訴訟代理人單獨決定，作為權利主體之當事人反而無法置喙，而有本末倒置之弊。

 

 

肆、結語

 

    台灣之民事訴訟法雖有百年歷史，但仍應隨時代轉變而修正，立法者應努力參考外國之進步法制，積極排除不善之處，加入合理實用之新規定。但於修正前，應多聽取各方意見，妥為斟酌，不應僅受一家或少數意見左右，增訂空有理想，卻難於實踐之規定。民事訴訟制度之主要目的在於實現人民實體權利，若脫離此目的即缺其存在之正當性，更不應以便利結案之目的，犧牲人民權利而設花俏規定，否則恐違憲法保障基本權之付託。