淺論家事調解在家暴法中的“是”與“非” － 邱庭彪、盧頌馨

淺論家事調解在家暴法中的“是”與“非”
邱庭彪[1]、盧頌馨[2]

 

家庭暴力一直是環繞在家庭上空一片的陰雲，是破壞家庭和睦社會和諧的頑疾，是一個整個社會久治未愈的痼疾，其危害不言而喻。其實，在世界各國，家庭中虐待家庭成員的現象十分普遍。據世界銀行調查統計，20世紀全世界已有25%-50%的婦女曾收到過其關係密切者的身體虐待。在中國大陸，每年約有40萬個解體的家庭中，25%源於家庭暴力。

在傳統的華人社會中，婚姻問題更是因為“法不入家門”及“清官難斷家庭事” 的觀念而導致家庭暴力而久治不愈。

1993年，發生在臺灣的“鄧如雯殺夫”案引起更多人重視家庭婚姻暴力問題。這個案件更是促進《家庭暴力防治法》於1998年6月24日立法通過，使得中華民國成為亞洲第一個有家庭暴力防治法與民法保護令的國家。到了1999年11月5日，聯合國大會通過決議，指定每年的11月25日為“國際消除對婦女的暴力日”。而且目前已有40多個國家和地區對家庭暴力有了專門的立法。

中國大陸也一直在消除家庭暴力方面不斷努力，1995年北京第四次世界婦女大會把反對家庭暴力列為重要議題之後，反對家庭暴力正式成為國家法律的重要任務之一，特別是2001年婚姻法修正案通過後，反對家庭暴力就成為法學研究中的重要議題，一直為社會和有關學者所關注。但是，與臺灣地區同屬大陸法系的澳門對此卻沒有相關明確的規定。

最近，澳門政府社會勞動局提出的《家庭暴力防治法》草案在諮詢期間引起了澳門社會的關注。

一、 首先，我們應該對“家暴”和“家事調解”兩個詞的定義有深刻的理解。

1、“家庭暴力”的定義與淵源

“家庭暴力”取代“打老婆”作為一個概念主要是從90年代開始。根據臺灣地區的《家庭暴力防治法》所稱的“家庭暴力”是指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而在中國大陸，在2001年的《婚姻法》修正案中首次對該詞進行界定：“毆打、捆綁、財害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害後果的行為視為家庭暴力。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。”由此可見，目前法律認可的家庭暴力只有家庭暴力一種，物件也限於家庭成員之間。而在國外許多國家，同居關係中的家庭暴力、約會暴力與分手暴力都被納入反暴力的內容中。事實上，在國外，同居關係中的家庭暴力、約會暴力、分手暴力都被納入反家暴的內容中來。

2、“家事調解”的定義與淵源

    要對“家事調解”有較深的理解，必須對“家事糾紛”有所瞭解。在中國大陸，“家事糾紛”主要是指在夫妻之間、親子、其他家庭成員及近親屬之間發生的人身和財產關係的糾紛。所謂“家事調解”是糾紛解決機制中的非訴機制中的一種，主要包括行政性調解、人民調解、民間調解（包括親屬調解）等。 簡單來說，家事調解是指當事人在家事法庭或者家事法院的主持下，社會賢達、福利機構等人員的參與下，輔助以心理治療和醫學診斷，試圖追求感情上的融合，謀求多種解決方案並在妥協的基礎上達成協議的過程。目前，世界上很多國家和地區都對此制度進行了詳細的規定。

   

二、“家事調解”在涉及“家庭暴力”案件中的可行性探討

雖然“家庭暴力”與“家事調解”兩者之間看似毫無關係，但是在“家庭暴力”的案件中試圖採用“家事調解”解決的主張卻顯得頗具可行性。

   接下來，筆者將從兩個方面論證該觀點。

   第一，從訴訟文化的角度來看，家事調解具有傳統的法律文化根基。眾所周知，澳門的文化異彩紛呈，兼具中國和葡國的元素，然而從中國大陸的移民仍然佔據多數。說起中國傳統的訴訟法律文化，“無訟是求”是其最大的特點。孔子雲：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！“這與我們所崇尚的”家和萬事興“的傳統觀念異曲同工。由於在澳門這個由“屬人社會”組成的人情社會形成中，大家極其注重面子，正所謂“家醜聞不外揚”，如果因為“家暴”而對簿公堂絕對是一件非常有失身份，甚至有辱家門的事情。所以如果能夠在不嚴格但環境緩和而非對峙激烈的情況下定紛止爭，各取所需，那麼最好不過。由於而“家事調解”正是這樣一個程序正當卻能在該領域發揮其特點的糾紛解決方式。而且中國傳統訴訟文化的另一個顯著特點是立法結合，極其重視倫理綱常。《論語》雲有：“禮之用，和為貴”印證了這一點。由於家暴的主體與物件之間存在特殊的關係，所以家事調解正好能夠揚長避短，減少尷尬，妥善地問題。這也是家事調解的非對抗性的體現。所以說家事調解能夠更有利於促進當事人雙方正面理性地審視自己面臨的問題，而不是情緒激動地相互攻擊，避免夫妻或親屬間的相互憎惡和緊張對立。在調解中，主持調解的法官或者調解員著重考慮的要點是夫妻的利益而非權利，工作的重點也非查明事實、分辨是非，而是從互相合作的角度來界定影響雙方當事人的事宜，並以夫妻所認為的公平原則為依據，以雙方所認同的方式逐步推進解決問題的進程，達成解決問題的方案。國外更有學者經考察發現，非對抗性的家事調解具有促進當事人道德昇華的功效，所以家事調解在面對家暴事件時有其理論基礎。

    第二，根據各地實踐結果顯示，“家事調解”能夠有效地解決“家暴”問題。

　  2005年，福建省廈門市同通過首個有關多元糾紛解決機制的地方立法，隨後又在調解基礎較好的鎮區試點宣導建立被媒體譽為全國首創解決“家務事”新模式的全國第一個援助中心，免費提供家事服務。該中心的組成人員也是不拘一格，可謂多元化，除了幹部領導成員，還吸收了在群眾中口碑較好、威信較高、服務意識較強的群眾，甚至高校老師。在進行必要的法律知識和調解技巧後，他們各自利用自身具備的社會知識和閱歷，依照民法的“公序良俗”的原則進行勸解，往往能夠促使糾紛當事人撤訴或達成和解協議，最終化解糾紛。

    就在2012年，作為廣東設立家事審判合議庭的試點法院之一的東莞市第二人民法院也受理了一宗存在輕度“家暴”行為的離婚案件。承辦法官在受理後，主動聯繫當事人所在的鎮區婦聯和司法分局的兩名社會工作者，積極地對當事人進行心理疏導，最後經過10多天的跟進工作，當事人情緒逐漸恢復理性，最終法院判決後，雙方均未提起上訴。廣東省高院在家事審判調研報告中顯示該工作三年來效果顯著。

綜上所述，家事調解能夠有效化解家事矛盾，方便快捷、節約成本，是民事糾紛解決機制的有益探索。

 

三、對“家事調解”在處理涉及家暴案件中的有關看法與建議

 通過上面兩部份的闡述，我們已經對“家事調解”與“家庭暴力”有了較深的理解。應該來說，家事調解在對涉及家暴的案件中是具有理論與實踐基礎的，這是標題中的“是”。至於“非”，主要有幾點：第一，有相關人士認為“家暴”觸犯的是刑法，若然在刑事案件中採用具有強烈的意識自治色彩“調解”方式解決是否不妥？第二，家庭暴力的程度如何判斷？若然法官主動進行調解是否存在有失審判權的中立性的可能性？第三，如今《家庭暴力防治法》立法程序已經進入最後階段，社會上存在“家暴行為應以公罪認定”的觀點，認為若只定為半公罪會導致縱容暴力，令更多人淪為受害者，所以建議把“家暴”行為列為“公罪”， 即法院可以依職權取證，同理推論不存在家事調解的可能性。但這是否會存在濫用法律的可能性，有損罪刑罰相適應的原則？

  對於上述提出的問題，針對“家事調解”與“家庭暴力”的特徵，筆者考慮到相關因素，綜合衡量，提出以下建議以作參考。

 

1、制定單獨系統的家事審判程序，必要時應當建立家事法院或者法庭

因為家事案件一般與婚姻相關，具有高度的人身屬性，有別於普通的民事案件；同時資料顯示，中國大陸的離婚率連續七年呈遞增的趨勢，鑒於家事審判不同於傳統的民事訴訟，而且總量占民事訴訟案件的三分之一，所以應當制定單獨的家事審判程序。假如建立“家事調解”制度，那麼必要時建立家事法院或法庭也是非常重要的，否則就有“名不正言不順”的嫌疑。其實在美國、英國等西方國家以及日本與臺灣都會有專門的家事訴訟程序，有的國家還設置了專門的家事法院。

家事調解的成功和順利進行離不開健全的程序和制度保障，因此，必須在民事訴訟中體統規定家事調解的內容，如調解的開始、中止、結束；調解員的回避、調解過程及資料的保密等。

近年來，與澳門同屬大陸法系的中國大陸，各地有不少法院也進行家事審判合議庭試點，比如針對家庭暴力問題，設置專門的家事法庭。在該過程中，法院扮演著“不純粹”的中立角色，可以採納未成年人子女的意見，同時針對家庭暴力的情況，法院可以採取發放人身保護令的方式。這點與臺灣地區的做法比較相像。廣東省法院自2010年3月也開始試點，效果都是有目共睹的。

因此，筆者提出該項建議。

 

2、積極發揮社團作用，協調家暴案件中“家事調解”的實施

眾所周知，澳門社團的數量十分龐大，可以說是澳門社會的一大特色，發揮舉足輕重的地位。若要推行家事調解制度，那麼他們又怎能缺席呢？

由於發生家庭暴力事件的成因十分複雜，而且物件也不確定。據專業人士表示，家暴是不分職業、階層、種族的，而且多數是習性所得，很大程度上受家庭、社會環境的影響。很多家庭都可能存在這個問題，就連李陽這樣的公眾人物，被貼上了家暴的標籤後，一下子改變了人們對家暴者的人士，一改大家公認的家暴是沒文化、沒教養的。這點與家事問題是一致的，所以如果家事調解光靠法院解決效果可能大打折扣。

而且由於家事調解有其靈活性，重心在於家事糾紛的妥當解決，目的強調的非程序正義，而是實現實質正義。所以為了滿足家事案件追求的實質正義，家事法院大都設置了專門的調解員、調查員、婚姻相談員、諮詢員等兼職人員。他們對家事糾紛的迅速、有效解決案件起著舉足輕重的作用。如果能夠讓相關社團融入家事調解中協助，當事人的權益更能得到保障，這樣給予雙方共同最佳利益而達成獨有的協議能夠最大限度地體現當事人心目中的公平與正義，能夠保證長久地執行。

再放眼四周，近年來，廣東各級法院與婦聯合作，探索家事審判內在規律的證據規則和訴訟制度，建立社會組織廣泛參與的長效協作機制，實現案結事了，促進家庭和睦與社會和諧發展。就在上一年，廣州市海珠區法院也與婦聯合作啟動家事調解中心，組織穗港專家團隊介入家事調解，與專業人士合作提供服務，有效化解該類社會問題。

所以澳門可以從中參考借鑒，取其精華，去其糟粕，揚長避短。例如：澳門的法院在進行家事調解時，與一些關注婦女權益的社團持續聯繫，關注當事人情緒。畢竟家事調解有別於訴訟，其溫和型與治療性有利於促進案件當事人恢復信心，重新面對新生活，更重要的是，家事調解的重心偏重於當事人之間的感情整合與心理治療，所以如果調解人員中適當加入豐富經驗的社工、家庭婦女或者專業人士，讓其發揮所長，對症下藥，根據實際情況，可以更加合情合理地解決糾紛。

 

3、借鑒國外的相關立法與經驗，促進發揮家事調解在家暴案件中的作用

 面對家暴案件，面對家事調解，正確的做法應當是立足實際，對域外的成功立法進行分析、批判，反思，探討相關制度的博弈與平衡，並通過影響立法和司法對顯存制度加以具體改進，以求達到理想的制度狀態。

家暴法律制度較為完善的臺灣，實行的是調解前置主義，與日本較為類似。日本有其家事調停制度，實行的是強制的“調停前置主義”，即對能進行調停的家事案件在進入法院審判程序之前必須接受家庭裁判所的調停。如果當事人對於可進行調停的案件不經調停而直接起訴的，法院應當將案件交付給家庭裁判所進行調停。更甚的是，對於那些已經進入訴訟程序的但可以被調停的案件，法院依然可以依職權隨時將案件交付給家庭法院進行調停。只有當調停不成時，當事人才可以向普通法院提起訴訟，而審理過程適用人事訴訟程序。

而澳大利亞也有頗具特色的家事調解制度。為了充分利用調解制度解決家事糾紛，法院採用“三階段”的管理辦法，制度貫穿訴訟前、開庭前和訴訟階段中，力求通過調解制度解決問題。

綜上所述，筆者認為澳門法院在受理家暴案件中也可以借鑒這些地區或國家的制度規定，根據自身的實際情況，實行先行調解。由於民事案件的受理原則是“誰主張誰舉證”，若然法官主動干涉則有損公正原則。因此，筆者主張對於家暴行為不能一概而論。家暴行為可能是公罪也可能是半公罪，這直接取決於《澳門刑法典》對相關具體罪名的定性規定。正如第一節所闡述的，當“家暴行為”針對配偶與其他家庭成員僅僅是毆打和輕度的精神損害時，應當被認為觸犯第137條“普通傷害身體完整性罪”，是半公罪，而非公罪。所以當然可以實行調解前置的制度。其中需要注意的第146條“虐待未成年人、無能力之人或配偶又或使之過度勞累罪”。這是針對配偶或在類似狀況下共同生活之人實施虐待行為時，才被認定為半公罪，其他均被認定為公罪，不存在要不要告訴的問題但是當家庭暴力被提高到人權的高度來看待時，即觸犯《澳門刑法典》第138條“嚴重傷害身體完整性罪”或者第140條“加重傷害身體完整性罪”或者虐待未成年子女時，又或者第157條“強姦罪”、第149條“嚴重脅迫罪”、第152條“剝奪他人行動自由罪”則當屬於公罪，即任何情況下無需告訴就可以展開刑事程序。

理清思緒，由於家事調解包括身份關係與財產關係兩部份，財產關係屬於民事方面可以走調解程序是毋庸置疑的，而對於身份關係屬於刑事方面，筆者認為家事調解的模式可以分兩步走。具體如下：在受理涉及“家庭暴力”的案件時，首先進入家事調解程序。針對案件實際情況，假如只觸犯可能是半公罪的，雙方當事人願意接受調解的並且達成一致協議的應當以調解結束程序；如果達不成一致協定才進入刑事訴訟程序。假如觸犯的是半公罪的，可進行適當的調解成功。對於施害者願意改過自新，態度誠懇良好的，受害人自願接受的，則調解終結訴訟程序。經調解後，如果在三年內再有任何家暴行為，即視為公罪。即使雙方願意也不可以調解結案，而必須進入刑事審判程序。

根據上面的分析，在家庭暴力中適用家事調解可以作為一個契機和新嘗試，有助於案件處理與社會和諧，但同時也不違反法律規律與邏輯。既然澳門有適用該制度的土壤，為何不審時度勢，推進該制度的實施，以更快發揮其應有的作用。